Sistema de Boletines Oficiales Municipales (SIBOM)
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Boletines/Pinamar
Decreto Nº 0045/2020
Pinamar, 07/01/2020
Expediente Nº 4123-2533/2018
Caratulado: “LEZCANO ENRIQUE MARIO C/ FCA de Autoahorro para fines Determinados y AUTO NOVO S.A. s/ Posible Incumplimiento a la Ley 24.240.”
Visto y considerando
I) Que el día 10/10/2018 el Sr. Mario Gerardo Lezcano DNI: 14.587.967.- declarando domicilio en la calle Robette Nº 743, de la localidad de Ostende, Partido de Pinamar, Prov. de Buenos Aires, se presentó ante esta oficina a los efectos de denunciar a las empresas FCA de Autoahorro para fines Determinados CUIT: 30-69223905-5 y AUTO NOVO S.A. CUIT: 30-70735633-9 por posible incumplimiento a la Ley 24240. En su denuncia solicita que se le reconozcan lo pactado con AutoNovo: “(…) Que adquirí un plan de ahorro Grupo 13980 Orden 50 por un automóvil Fiat Palio, por el cual me confirmaron que iban a tomar las 12 cuotas de un plan anterior (…) trataba del “PLAN SUBITE” por el cual mediante la entrega de $40.000 pre pactados, la empresa entrega el 0 km por adjudicación inmediata. Luego realizo el cambio de modelo a la FIORINO EVO en la segunda cuota 2 abonando la diferencia. A la fecha abono las cuotas del plan por un ARGO DRIVE (…) vehículo más costoso que el que se contrató en un comienzo.” Solicita Daño Directo y la aplicación de Sanciones Administrativas.
Esta dependencia es competente para entender en la materia de acuerdo a lo establecido los arts. 7.3 del Anexo “A” de la Res. Nº 8/15 IGJ encontrándose configurada una relación de consumo mediante la suscripción de un Contrato de Adhesión entre un Consumidor y un Proveedor.
Que con fecha 11 de Octubre de 2018 se realizan cédulas de notificación de audiencia conciliatoria para el día 30 de Octubre a las empresas FCA de Autoahorro para fines Determinados CUIT: 30-69223905-5 y AUTO NOVO S.A. CUIT: 30-70735633-9 con copia de la denuncia y documental –fs. 35 y 36-.
AUTO NOVO S.A. resultó incomparecente a la Audiencia de Conciliación mientas que por su parte FCA de Autoahorro para fines Determinados presenta escrito –fs. 37/42- en el cual exponen:
“(…) DEL PLAN: Este GO 13980-050 plan posee reencauzado mediante modalidad SUBITE, un haber neto por $22.534,79.- proveniente del GO 11627-091. (…) Se encuentra adherido al débito automático. Adjudicó por Licitación con los fondos de enero 2018, fecha de alta 14/02/2018. Ofertó y pagó $60.000.- de los cuales $22.534,79.- pertenecían a plan SUBITE y la diferencia para completar el total de la oferta fue abonada por el cliente. (…) El 11/06/2018 se asignó chasis 9108582. DEL RECLAMO: De acuerdo al pedido de cancelación de cuotas, cabe resaltar que las bonificaciones u ofrecimientos otorgados por concesionarios y/o vendedores corresponden a un acuerdo entre partes, de los que la sociedad es ajena y tercera respecto de las mismas, según art. 3º de la Solicitud de Adhesión. Es decir, estos negocios, (…) están fuera de la cadena de comercialización de la que participa mi mandante. De acuerdo a lo que establece (…) art. 12.1 Inciso “A” “sustitución” por discontinuidad, la unidad de ahorro del grupo puede sufrir modificaciones y es lo que ocurrió en el grupo 13980 del que participa el denunciante. (…) Por más que el cliente haya solicitado otro modelo al momento de adjudicar, el precio de las unidades lo fija la terminal, tanto de la unidad retirada para los adjudicatarios como de la unidad de ahorro del grupo (…) en el caso que la unidad de ahorro sufra aumento desde fábrica, la variación de precio se verá reflejada en la alícuota. En cuanto a la facturación (…) no verificamos que haya ingresado por mesa de entrada pedido de modificación de datos impositivos (…).”
II) Que atento al inc. b del art. 7 de la Ley 13133[1], el art. 37 de la Ley 24.240[2] y los arts. 988, 989, 1117 y 1120 CCyC[3], junto con el acto de imputación, se declaró la nulidad de la Cláusula 3 del Contrato de Solicitud de Adhesión la cual expresa:
“(…) Son nulas todas y cada una de las bonificaciones y/o compromisos que otorguen o comprometan los concesionarios o agentes respecto de la Administradora y/o Fabricante. Sin perjuicio de ello, el Solicitante deberá denunciar por escrito, dentro de los 30 días de haber suscripto la solicitud de ahorro, acompañando copia del instrumento respectivo en su caso, los compromisos, promesas u otras obligaciones que hubiera asumido el concesionario promotor, las mismas se entenderán pactadas entre el Solicitante y el concesionario/agente promotor y ajenas a la relación jurídica que se establece entre el Solicitante y la Administradora, que será tercera y carente de toda responsabilidad respecto de las citadas promesas o compromisos.- En caso que el Solicitante adjunte el compromiso efectuado por el concesionario o agente promotor y la Administradora restituya una copia de dicho compromiso firmado al Solicitante, se entenderá que la Administradora acepta y asume solidariamente el citado compromiso del concesionario agente. La restitución de la copia del citado compromiso o el rechazo del mismo, se deberá concretar por medio fehaciente en el plazo de 30 días corridos contados a partir de la recepción por entrega fehaciente del mismo, caso contrario se interpretará que el mismo ha sido aceptado.”
Que el artículo 6º -Intermediación – Responsabilidades del Anexo “A” de la Res. 8/15[4] IGJ establece:
“Las entidades administradoras deben cuidar de la debida promoción y celebración de los contratos y títulos que constituyen su objeto, así como de su correcta y leal ejecución hasta el cumplimiento de la prestación ofrecida y liquidación final; su responsabilidad se extiende a las consecuencias de los actos de sus concesionarios, agentes o intermediarios como así también de los agentes de los fabricantes e importadores de los bienes a adjudicar en relación a la suscripción o ejecución del contrato o título aprobado.”
Que por su parte el Artículo 32 del Anexo “A” de la Resolución 08/15 IGJ dispone en su apartado Nº 1 y 2 establece:
“El precio de los bienes que se adjudiquen será equivalente al precio de venta al público sugerido por el fabricante de los mismos” y,
“Toda bonificación o descuento que efectúe el fabricante a los agentes y concesionarios de su red de comercialización, deberá trasladarse, en las mejores condiciones de su otorgamiento, al precio del bien-tipo a los fines de la determinación de la cuota pura. Las entidades administradoras deberán incluir dichas bonificaciones en la comunicación de precios que presenten en cumplimiento del apartado 16.2. del artículo 16 del Capítulo I.”
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Que el contrato de Plan de Ahorro reconoce su naturaleza como un negocio de larga duración (art. 1011 CCyC) donde una de las partes adhiere sin negociar y quien predispone es una empresa la cual concentra para sí el poder de negociación. Es quien emite y administra el Plan determinando las condiciones por lo que cuenta con un mayor deber de colaboración en la relación de consumo.
Que ante esta circunstancia se realiza imputación por el incumplimiento al deber de información, al trato digno e infracción a los arts. 4, 8 bis, 36, 37, 40 de la Ley 24.240; art. 48 de la Ley 13133; arts. 9, 10, 11, 988, 1011, 1061, 1119 y 1120 CCyC, siendo notificados mediante cédulas –fs. 47vta-.
Que con fecha 03/12/2109 se recibe, en tiempo y forma, descargo de FCA S.A. de Ahorro en los términos del Título VIII Capítulo IV de la Ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires y,
Considerado:
III) Que la imputada no ofrece ni propone la producción de prueba alguna, por lo que no existen hechos controvertidos a dilucidar.
Cabe recordar que el art. 37 de la Ley 24.240 entiende como cláusula abusivas aquellas que “(…) imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor” situación que se relaciona con el principio de la carga dinámica de la prueba (tercer párrafo art. 53 Ley 24240) debiendo “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida (...).” Conforme las Dras. Elena Highton de Nolasco y Arean Beatriz la cuestión de puro derecho, procede cuando: a) las partes están contestes respecto de los hechos y no sobre el derecho aplicable, b) pese a haber hechos controvertidos la cuestión radica en la valoración de la prueba documental ya agregada, c) no fueron alegados hechos que resulten conducentes para la dilucidación de la cuestión y d) no fueron ofrecidas pruebas[5].
Que ante esta circunstancia tomando el principio in dubio pro consumidor debemos dar por acreditados los hechos denunciados por el Consumidor y establecidos como fundamento del acto de imputación.
IV) Que devenida la cuestión de puro derecho[6] corresponde atender los fundamentos del descargo:
“(…) Punto III. PRELIMINARMENTE: LA NULIDAD DE LA IMPUTACIÓN EFECTUADA EN RAZÓN DE LA INCOMPETENCIA DEL ORGANISMO INTERVINIENTE. 1. La Competencia: “(…) Esta sociedad considera que la dependencia interviniente no es competente (…).” 2. Incompetencia en razón de la inexistencia de relación de consumo: “(…) el organismo no explicó ni acreditó que concurran los extremos físicos que condicionan la aplicación del régimen de defensa del consumidor (…) de hecho la dependencia solo mencionó los art. 1, 2 y 3 de la Ley 24240; pero NO los hechos subyacentes del caso en los presupuestos de aplicación de dicha norma (…) y (…) tampoco acreditó la concurrencia de dichos presupuestos. (…) esta parte no reconoce (…) los hechos y circunstancias que le permitieron inferir que la denunciante actuó en carácter de destinatario final.” “(…) Lejos de ser el denunciante un consumidor, es un comerciante profesional que ha declarado a efectos fiscales que su vehículo iba a ser incorporado en el giro habitual de sus negocios para así obtener ciertos beneficios fiscales. 3. Incompetencia en razón del grado: “(…) la Dirección carece de competencia jerárquica para actuar en el presente caso, (…) recuérdese que luego de la reforma del art. 41 de la Ley 24.240 se eliminó cualquier referencia a los Municipios (…) y (…) si la ley Federal no contempla la posibilidad que los Municipios apliquen la norma, mal podrían las provincias delegar una facultad que la ley federal no les otorga a los Municipios.” “(…) Es evidente que debió haber intervenido la Provincia de Buenos Aires (…).” 4. La dependencia actuante no es competente para aplicar y menos aplicar una sanción sobre las disposiciones del Código Civil y Comercial: “(…) el cuestionado organismo no es un válido intérprete de aquél cuerpo normativo (…) competencia que está reservada al Poder Judicial.” 5. La dependencia no es competente para aplicar las resoluciones de la Inspección General de Justicia y menos aún para imponer sanción alguna a su respecto: “(…) ninguna referencia existe en las citadas normas respecto de las resoluciones de la IGJ.” 6. La consecuencia de la incompetencia del organismo: “(…) corresponde considerar que no resulta competente (…) circunstancia (…) suficiente para dejar sin efecto la cuestionada imputación y ordenar el archivo de las presentes actuaciones, lo que así se solicita (…).”
IV) 1. Esta Dirección de Defensa del Consumidor de Pinamar, como organismo local de implementación de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor, es competente para recibir la denuncia e intervenir en la misma y así lo ha aceptado indudablemente la IGJ en el apartado 7.3 del Anexo “A” de la Res. 8/15 transcripto en el visto del presente.
IV) 2. Entender que no se hayan acreditados los supuestos de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240, como requisito necesario para la determinación de competencia, implica un desconocimiento cabal de la normativa objeto del sub lite.
La ley 26.361 alteró el contenido de las caracterizaciones del “consumidor” y del “proveedor” que se encontraban presentes en el texto original de la LDC. El denunciante reviste el carácter de consumidor toda vez que el negocio jurídico es en calidad de destinatario final y en beneficio propio y/o su grupo familiar o social. Esta circunstancia se acredita objetivamente con la firma del CONTRATO DE ADHESIÓNM, ANEXOS Y Documental acreditada en el Expediente a fs. 7/34.
FCA S.A. en su carácter de Proveedor, ya que desarrollar de manera profesional la comercialización del bien –automóvil- que el Consumidor intentara adquirir mediante el contrato de consumo –art. 1093 CCyC- y adhesión –art. 984 CCyC- circunstancia que prueba la relación de consumo, es quien debe demostrar la incorporación a la cadena productiva o actividad comercial del Sr. Lezcano.
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Resulta errónea la correlación que pretende la Imputada de excluirlo del sistema de protección consagrado por el Estatuto de Consumo[7], por la situación que éste reviste frente al I.V.A.
El eje central del sistema tutelar es la vulnerabilidad del sujeto protegido. Debido una inexacta práctica fiscal, que se encuentra extensamente diseminada en trabajadores autónomos, no puede pretender excluir al Consumidor del sistema de protección de la Ley, más cuando no cabe duda sobre la intención de utilizar el vehículo como destinatario final.
Luis Crovi[8] , manifiesta aconsejable proteger al “débil”, independientemente de que este sea empresa o persona física
El Dr. Dante Rusconi, en dicho sentido, minuciosamente analiza “(…) los elementos para la delimitación “subjetiva-relacional” del ámbito de aplicación del Estatuto del Consumidor:
– el derecho del consumidor es un orden protectivo especial que no regula “el mercado” o “el consumo” sino que brinda protección a las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en él en condiciones de vulnerabilidad;
– la vulnerabilidad del consumidor puede ser económica, técnica, jurídica, informativa, o material;
– la vulnerabilidad es un “estado” que en algunos casos, se presume y en otras situaciones, es producto de las circunstancias del caso;
– el carácter de consumidor se presume siempre respecto de las personas físicas y de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, mientras que esa presunción no opera respecto de comerciantes o las empresas;
– el carácter de consumidor puede presumirse respecto de comerciantes o empresas cuando intervienen en operaciones realizadas fuera del ámbito de su actividad profesional habitual;
– los comerciantes y las empresas, para ser consumidores, no deben adquirir o utilizar el bien como insumo directo de su actividad productiva o comercial;
– puede considerarse consumidor al comerciante o empresario que adquiere insumos para su actividad profesional en situación de vulnerabilidad material, ya sea porque se trate de un bien escaso, esencial, insustituible, comercializado en condiciones monopólicas o mediante una operación particularmente compleja, entre otras posibles situaciones; incluso podrán serlo cuando se encuentran expuestos a prácticas comerciales anticompetitivas o abusivas que impliquen un extraordinario sometimiento, aun respecto de otros sujetos profesionales”.[9]
Como vemos, el carácter de “no profesionalidad” muta en no profesionalidad relevante cuando nos centramos en las empresas, donde es menester precisar —de la manera posible— si su actuación sea encuentra fuera del ámbito de su especialidad o explotación habitual. De esta manera, se podría llegar a afirmar que pueden realizar además de actos de comercio, actos de consumo.
Así por ejemplo, en el conocido caso “Artemis”, fallado en el año 2000, se tomó en cuenta esta idea de la “no profesionalidad relevante”, permitiéndose a la empresa invocar la tutela de la LDC en la inteligencia de que, además de no integrarse el bien adquirido a la cadena de producción o comercialización del adquirente, éste último carecía de los conocimientos técnicos o de la profesionalidad suficiente como para “plantarse” en igualdad de condiciones frente al vendedor.[10]
Rusconi[11] expresa que no solo se deberá demostrar que la cosa no se encuentra destinada a ser incorporada a la actividad comercial o productiva del empresario, sino también que la adquisición del bien se realizó fuera de la esfera de la actividad profesional de aquél. Agrega que, de lo contrario, se puede desvirtuar el sistema legal, extendiéndose el amparo a supuestos que choquen contra la protección que se le debe brindar al débil. Desde otra perspectiva, la jurisprudencia[12] tiene dicho que se puede admitir el carácter de usuario o consumidor de la persona jurídica, cuando pese a que los bienes o servicios son adquiridos dentro del ámbito de la actividad de la empresa, ellos no se relacionan ni directa ni indirectamente con el objeto propio de aquella.
IV). 3. Este planteo deviene ilusorio toda vez que El Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios -Ley 13.133- que rige en la Provincia de Buenos Aires tiene su fundamento en el mandato del art. 42 de la Constitución Nacional, y 38 de la Provincia de Buenos Aires y en tal sentido se ha seguido una manda constitucional, regulando un procedimiento administrativo pertinente para proteger a los usuarios y consumidores con mayor detenimiento que el dispensado por la Ley 24.240[13].
Hoy en día dentro del ámbito municipal existe un órgano especial para la protección y defensa de los derechos de los consumidores y usuarios. Este lugar privilegiado que han adquirido los municipios en los temas relativos a la defensa de los consumidores y usuarios, no sólo responde a ser la esfera de poder más cercana al ciudadano, sino que los nuevos procesos de “localización” les han otorgado importantes responsabilidades de gestión pública que exceden las tareas tradicionales de su ámbito (servicios e infraestructura urbana) para convertirse en vectores del funcionamiento del Estado estimulando su eficiencia a partir de formas de gestión más simples, favoreciendo una mayor participación y nuevos mecanismos de control ciudadano.[14]”
Que lo antedicho se correlaciona con la competencia territorial delegada por el art. 36 de la Ley 24.240 in fine, como así también los ya mencionados arts. 79 y 80 de la Ley 13.133.
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IV) 4. 5. Que ante este planteo debemos manifestar que el sistema de protección del Derecho de Consumo está garantizado por la Constitución Nacional y de la Provincia de Buenos Aires, situación que se ha dado resguardo en los arts. 1 y 7 de la Ley 13.133.
Los organismos municipales de Defensa del Consumidor asumimos la labor pretoriana de constatar que exista “Equidad de las prácticas comerciales y cláusulas contractuales” a través de la interpretación del negocio jurídico específico –contrato de adhesión entre un consumidor y un proveedor- y su ejecución a la luz del mandamiento impuesto por la Constitución Nacional, de la Provincia de Buenos Aires (arts. 42 y 38) y lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 24.240 y art. 7 de la Ley 13.133. La empresa busca desacreditar la labor de esta Dependencia y evita a toda costa hacer mención directa a la Res. 8/15 IGJ.
En tal sentido Acosta Rodríguez explica que el impacto trascendental "en nuestro ámbito jurídico obedece al fenómeno conocido como Constitucionalización del derecho ordinario. En efecto, la idea de que el Estado debe intervenir en la vida económica con el objeto de proteger la parte débil no sólo orienta la vida contractual hacia el respeto del interés general, sino igualmente ha adquirido rango constitucional. De esta manera han entrado en el escenario jurídico las nociones de orden público económico de dirección así como el orden público económico de protección, cuyas fronteras con el Derecho común no son claras."[15]
Ésta es la idea social que transmite el Código Civil y Comercial (CCyC) desde su origen, y que impregna (tal como lo hiciera previamente el Derecho del Consumo en su campo de actuación), todas las relaciones y ejercicio de derechos en la sociedad argentina. Lo expuesto se corresponde con el nuevo perfil reclamado al Derecho privado.[16]
Que los fundamentos del nuevo Código, declaran expresamente la "Constitucionalización del derecho privado". Y en sentido coincidente con lo expuesto por Lorenzetti, en una construcción del núcleo duro del derecho privado[17], la Comisión explica que "La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la Constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina:
“Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.”
Que esta declaración es de fundamental importancia, en particular en el campo del Derecho del Consumo, dado que la base y raíz de esta novel rama se asienta precisamente en el texto del artículo 42 de la Constitución Nacional, y constituye, tal como lo reconoce la Comisión, un límite inexpugnable que debe respetar el intérprete del presente Código. De allí, que resulte fundamental el artículo 1 del nuevo Código, ubicado dentro del "Título Preliminar", Capítulo 1 "Derecho", que expresamente establece "Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.”
Lo expuesto implica tanto la Constitucionalización del derecho civil, como también su convencionalización[18]. Es por demás claro que toda integración y toda coordinación normativa infraconstitucional, deberá ajustarse ahora por claro mandato del propio Código, al texto y espíritu de la Carta Magna.
La imputada FCA S.A. entiende que esta Dirección de Defensa del Consumidor no tiene competencia para interpretar el Código de Fondo y las Resoluciones de la IGJ, debido a no se encuentra precisamente expresado en los arts. 79 y 80 de la ley 13.133 argumento que, ipso facto, es insostenible. Como órgano de control de los contratos de consumo debemos analizar la normativa en su conjunto, resguardando los preceptos de orden público[19] que establece la legislación de la ley 24.240 y su implementación mediante la Ley 13.133[20], como correlato directo del artículo 42 de la Constitución Nacional. Por ello el art. 80 de la Ley 13.133[21] nos otorga competencia incluso para SANCIONAR.
Que tal delegación de facultades incluso se encuentra convalidada por la IGJ mediante la implementación de la Resolución 8/15 ANEXO “A” punto 7.3 el cual versa: “Los casos de denuncias de suscriptores que involucren conflictos de derechos subjetivos entre ellos y la entidad administradora y/o sus concesionarios, agentes
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o intermediarios como así también de los agentes de los fabricantes o importadores de los bienes, a los fines de su conocimiento y tramitación en tales alcances, deberán recurrir en primer término, a la autoridad de aplicación de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor.”
IV) 6. Sobre este punto remito a lo manifestado en las consideraciones anteriores.
“Punto IV. SUBSIDIARIAMENTE: EL AUTO DE IMPUTACIÓN ADOLECE DE UN VICIO EN SU CAUSA. SU NULIDAD. 2. a. La dependencia actuante imputó a esta sociedad por la supuesta infracción a una norma que ha sido derogada: “(…) En concreto, desde el 18/06/2018 el artículo 4 de la Ley 24.240 se encuentra derogado. (…) El artículo 169 (capitulo XXII) del decreto de necesidad y urgencia 27/18 sustituyó el artículo 4º de la Ley 24.240. La posterior derogación del artículo 169 a través de la Ley 27.444 implicó la derogación del artículo 4º de la Ley 24.240.” “(…) por más que el art. 169 del DNU fue ahora derogado y, entonces, dejó de pertenecer al sistema jurídico actual, este acto no impacta en el anterior art. 4º de la LDC (según Ley 27.250) que fue eliminado oportunamente del sistema anterior (sistema al que pertenecía el DNU). Consecuentemente, esta norma anterior no revivificó y, por tanto, este artículo se encuentra derogado (Irigoyen Testa, Matías; “Deber de información: Derogación del artículo 4º de la Ley de Defensa del Consumidor”; publicado en la Ley, 28/11/2018).” “(…) Las presentes actuaciones revisten el carácter de un proceso administrativo sancionador y, por tal motivo, se aplican las mismas garantías que un proceso de naturaleza penal.” “(…) Por lo tanto y en apoyo de la frondosa doctrina y jurisprudencia dictada al efecto, corresponde que no se aplique a esta sociedad una sanción en los términos del art. 4 de la Ley 24.240 con base en la aplicación del principio de la `ley penal más benigna.” b. La inaplicabilidad del artículo 8 bis de la Ley 24.240: “(…) esta disposición tiene como presupuesto de hecho una afectación a la “dignidad” y el despliegue de conductas “vergonzantes, vejatorias e intimidatorias.” c. La dependencia actuante pretende sancionar a esta sociedad por supuestos incumplimientos cuya existencia no fue acreditada: “(…) Esta sociedad denuncia que el auto de imputación es arbitrario, dogmático y contrario a derecho. (…) Recuérdese que la dependencia actuante pretende sancionar a esta sociedad porque el precio de los bienes adjudicados no sería equivalente al precio de venta al público y no se reflejaría en aquél las bonificaciones y descuentos efectuados por el fabricante a los agentes y concesionarios. (…) NADA de ello ha sido probado por la dependencia actuante. (…) Por tanto, resulta inadmisible, jurídicamente, en derecho, una imputación como la aquí cuestionada, la que carece absolutamente de elementos de prueba objetivos que acrediten la existencia de las circunstancias consideradas por la dependencia actuante para emitir el cuestionado acto.” d. La dependencia actuante pretende sancionar a esta sociedad por las supuestas infracciones de terceros por quienes no debe responder: “Esta sociedad destaca que su vinculación con los concesionarios se canaliza, a través del contrato de concesión. Artículo 1052 CCyC[22]. (…) La ley es clara y precisa, la jurisprudencia que la ha interpretado también; la responsabilidad de esa sociedad no se halla comprometida por el accionar de un concesionario, lo que es dirimente en el caso según el desenvolvimiento de los hechos relatados por el denunciante. (…) el artículo 40 de la Ley 24240 (…) NO resulta de aplicación al presente procedimiento. (…) los presupuestos de hecho condicionantes de la aplicación de dicha disposición NO concurren en el presente caso. (…) Por lo tanto, NO se alegó ni probó la existencia de un “vicio” ni un “riesgo”. (…) esta sociedad encuentra sumamente contradictorio que la dependencia actuante haya citado reiteradamente resoluciones de la Inspección General de Justicia para imputar a esta sociedad, pero, al mismo tiempo, “declare” nula una norma que ha sido expresamente aprobada por las Res. 398/96 y 717/04 de aquél organismo.” 3. La consecuencia del vicio en la causa del acto administrativo: “(…) esta parte considera que el auto de imputación adolece de un vicio en su “causa” y en consecuencia debe ser declarado nulo.”
V) 2. a. En Derecho de Consumo el principio in dubio pro consumidor juega un papel central en la determinación de qué normas deben primar por sobre otras. El axioma in dubio pro reo, de aplicación inobjetable en el ámbito del derecho penal, deviene disfuncional en el campo de la normativa –sustancial o procesal- que establece las pautas de protección, resultando directamente contrario a la esencia misma del régimen legal que ampara a los consumidores y usuarios.
Dicho esto, resulta procedente traer a colación las palabras del Dr. Dante Rusconi, que sabiamente reseña[23]:
“Generalmente las empresas y entidades alcanzadas por las competencias de las autoridades de aplicación de la LDC, invocan en su defensa principios formales y sustanciales del derecho penal, sosteniendo que estos son de entera aplicación a este procedimiento administrativo de tipo “sancionador”. Reclaman e invocan `garantías´ que, según su postura, los procedimientos locales especiales no respetarían o no contemplarían expresamente.”
“(…) Esta interpretación disfuncional se ha justificado en el texto del Dec. 1789/1994, Reglamentario de la LDC, que respecto del art. 45 establecía como norma de procedimiento supletoria el Código Procesal Penal de la Nación y sus leyes modificatorias. Lo mismo hicieron equivocadamente las leyes provinciales que, siguiendo ese modelo, tomaron como norma adjetiva supletoria al procedimiento penal local.”
“(…) El yerro de técnica legislativa antes mencionado ha sido revertido en el orden nacional con el dictado de la Ley 26.361 (…) y confirmado por la Ley 26.993 (…) el que ahora remite supletoriamente a las disposiciones de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos y, en lo que esta no contemple, a las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (…)”.[24]
Igual solución nos trae el CODIGO PROVINCIAL DE IMPLEMENTACION DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS de la Provincia de Buenos Aires, Ley 13.133, en sus arts. 23 y 36 (Textos según Ley 14514)[25], al establecer la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires y sus leyes modificatorias.
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“(…) Pero el equívoco apuntado no proviene solo del desacierto en la redacción del Dec. Reg. 1789/1994, sino que va más allá y se vincula con un error grave y profundo de tipo conceptual: es el considerar a la LDC como una norma exclusivamente regulatoria o sancionatoria, como podrían ser consideradas la Ley de Lealtad Comercial, La de Metrología Legal, La de Defensa de la Competencia y tantas otras.”
“(…) El objetivo de la tutela legal de los consumidores y usuarios va mucho más allá del simple aspecto sancionatorio y contempla una protección integral que abarca aspectos tan variados como son la transparencia en el mercado, la salud y seguridad, los servicios públicos y la prestación de servicios en general, reglas para la contratación, los procedimientos, la educación para el consumo, etc. Su fundamento radica en el conflicto de intereses que supone la coexistencia en un mismo ámbito físico –el mercado de consumo- de sujetos que poseen intereses y aptitudes diferentes, cuya confrontación se cristaliza en situaciones de desequilibrio y abuso en perjuicio del polo débil de esas relaciones.”
Por todas estas razones los actos administrativos emanados por los Organismos de Defensa del Consumidor devienen como un subproducto de las acciones/omisiones antijurídicas e ilícitas de los Imputados; al violar preceptos del Derecho de Consumo consagrado en la Constitución Nacional, la Administración se encuentra obligada a proteger los derechos allí consagrados[26] pudiendo para ello, incluso hasta SANCIONAR.
A la postre del sin sentido planteado por la Imputada no cabe otra apreciación: sustenta su afirmación un repudio ideológico a los preceptos enraizados en la LDC. En la página OFICIAL de INFOLEG[27] se puede observar que el art. 4 de la LDC no se encuentra DEROGADO. Es más ostenta esta redacción:
ARTÍCULO 4º — Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.250 B.O. 14/6/2016. Conforme pedido formal recibido por Nota de la Comisión de Defensa del Consumidor, del Usuario y de la Competencia de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación).
Aquí aprovecho para detenerme en la NOTA de la Comisión de Defensa del Consumidor, del Usuario y de la Competencia de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación que remitiera oportunamente al Sr. Jefe de Gabinete de Ministros. Transcribo las partes pertinentes que hacen al efecto:
“(…) 1. Que es voluntad de los legisladores que en el texto actualizado de la Ley 24240 publicado en forma oficial por el Ministerio de Justicia, se reponga su artículo 4, según fuera modificado por la Ley 27250, o sea: (transcriben la redacción del artículo agregado up supra)[28] (…) Fundamenta nuestra posición el trámite parlamentario que se diera al tratamiento del DNU 27/2018, derogado en la parte pertinente por la Ley 27.444. 2. Que solicitamos como consecuencia se ordene al Ministro de Justicia ajuste la publicación de Infoleg según lo expuesto anteriormente.”
Que nuestro Código Civil y Comercial en su Artículo 2º establece las pautas de “Interpretación” de las normas:
“La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.”
La finalidad legislativa con la derogación del DNU 27/2018 fue volver al régimen original de la Ley de Defensa del Consumidor, por ende su imputación se encuadra en una obligación de orden público.
V) 2. b. Que, por su parte, el art. 8 bis de la Ley 24.240 establece la obligación a los proveedores de productos y servicios de brindar a los usuarios un Trato Digno en todos los ámbitos en que la relación de consumo opera, no pudiendo desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias (art. 1097 CCyC; art. 8bis LDC; art. 42 CN)[29]. El Dr. Curá lo ha sintetizado:
“Hablar de dignidad humana implica referirse a una naturaleza del hombre que lo sitúa por fuera del resto de la realidad. Los derechos inviolables les son reconocidos entonces al hombre y a la mujer en virtud de su dignidad inherente, y en pro del libre desarrollo de su personalidad”[30].
A partir de una conducta, práctica o acto llevado a cabo por un proveedor en perjuicio de un consumidor, estaremos en presencia de una práctica abusiva, la cual se encuentre expresamente prohibida por nuestro ordenamiento[31]. Es un criterio abierto de ponderación del carácter abusivo de las prácticas comerciales, que habilita a calificar como ilícita –por afectar la dignidad del consumidor- cualquier conducta del proveedor subsumible en el estándar descripto[32].
“La dignidad humana es un principio elemental de Derecho Natural, y es de carácter supraestatal. El honor y la dignidad corresponden a toda persona, como derechos inalienables, innatos e inseparables de ella y no se pierden ni por el
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pecado ni por el delito. Son de carácter humano indeleble, independientemente de la situación concreta en que el individuo se halle.”[33]
La Cámara Civil y Comercial de Azul (Sala II) con fecha 29 de Diciembre de 2016 en los autos “PLAN ROMBO SA DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS C/ SUCESORES DE VEGA GIUDICHE CARLOS ROBERTO EZEQUIEL S/EJECUCION PRENDARIA” manifestaba:
“(…) La conexidad contractual verificada (…) está expresamente prevista en el régimen del nuevo Código Civil y Comercial que proscribe el ejercicio abusivo de los derechos en supuestos de cautividad del consumidor, confiriendo nuevas herramientas no sólo para desmantelar los efectos de la abusividad sino otorgando al juez facultades para hacer cesar esas consecuencias abusivas de la situación jurídica, previendo no sólo la tutela resarcitoria del crédito sino también la preventiva (arts. 42 Const. Nac.; arts. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 957, 984, 1061 a 1068, 1073 a 1075, 1092 a 1095 y 1096 a 1098, 1120 a 1121 y concs. CCCN; arts. 1, 2, 3, 8 bis, 36, 37, 38 y conc. ley 24.240 LDC). Para descalificar el ejercicio de un derecho por abusivo se dispone de varios criterios: la regularidad, los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo, la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (arts. 9, 10, 14, 240, 1120, 1073, 1074, 1075 y concs. CCCN).”
Con fecha del el 17 de Octubre del corriente, en los autos “ANDREOLI GUSTAVO FABIAN C/ MONTANARI S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)” La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín confirmó la sentencia que condenó a la concesionaria y a la administradora del plan de ahorro por la falta de entrega de un vehículo. El Tribunal destacó las obligaciones que surgen de la conexidad contractual que se observa en este tipo de operatoria y, en tal sentido, sostuvo que “la sociedad administradora “no puede invocar como eximente de la obligación de entrega las demoras en que incurra ni el fabricante ni el concesionario. El Dr. Guardiola expresó:
“(…) El interés y la causa fin tenida en miras al contratar se alzan como el centro de unión de toda la operatoria, permitiendo atribuirles obligaciones concretas a los diferentes integrantes del sistema, más allá de su posición en el negocio. Es un fenómeno conocido en el mundo de los negocios como “conexidad contractual, que adquiere relevancia para interpretar los grupos de contratos donde existe una finalidad supracontractual que inspira su celebración. Por ese motivo, el deslinde de responsabilidad de las partes de cada uno de los negocios debe apreciarse con estrictez, pues el incumplimiento de las obligaciones contractuales no se agota en sus efectos bilaterales, sino que puede repercutir en todo el sistema.
De allí que se sostenga que la responsabilidad alcanza a todo aquel que se beneficia con el negocio y no solamente a quien entabla una relación directa con el consumidor. Y la consecuencia de tal conclusión es que estos sujetos -en tanto participan de una misma actividad organizada deben asumir una responsabilidad de carácter “solidario” (CNCom Sala A 3/4/2018 Martini Guido Ignacio c/ Volkswagen SA de Ahorro p/ fines determinados s/ Ordinario).” Añade el magistrado que el “(…) contrato de ahorro previo para fines determinados se diferencia claramente de la compraventa simple y básica, configurando una unión externa de contratos que define este particular sistema de adquisición que integra en su parte organizativa al fabricante, a la sociedad administradora y al concesionario y por la otra parte al ahorrista adquirente del bien en una típica relación de consumo (…)” Por ello, “(…) siendo que la causa del contrato celebrado entre la sociedad administradora y el adherente es la obtención de un determinado bien por parte del ahorrista, la primera responsabilidad de aquella es entregar al suscriptor adjudicado el bien adquirido al fabricante.” Tan es así que “en el contrato bajo análisis, en el apartado VII del artículo 2 se establece que “(…) Las sociedades administradoras de planes de ahorro para fines determinados deben cuidar de la debida promoción y celebración de los contratos que constituyen su objeto, así como de su correcta y leal ejecución hasta la entrega del bien y liquidación final: su responsabilidad se extiende a las consecuencias de los actos de los concesionarios, de los fabricantes e importadores de los bienes a adjudicar, en cuanto se refieran al sistema en cualquiera de sus aspectos”. Por ello, la sociedad administradora “(…) no puede invocar como eximente de la obligación de entrega las demoras en que incurra ni el fabricante ni el concesionario (…).”
La empresa FCA S.A. incurre en una práctica abusiva e ilícita que atenta contra la dignidad del Consumidor. De las constancias obrantes en el expediente no caben dudas sobre la existencia de la OFERTA al “Plan Subite” –fs. 4 y 37-. Es imprescindible comprender que nos hallamos ante contratos conexos[34] donde la empresa FCA S.A. establece e impone un contrato tipo de adhesión, difiriendo en una Concesionaria, AUTO NOVO S.A., la comercializa del mismo; por ende, ambas empresas son quienes concentran para sí mismas el poder de negociación, determinando las condiciones de contratación, contando, además, con todos los elementos probatorios sobre la relación de consumo.
V) 2. c. Que la Imputada erróneamente confunde los fundamentos/motivaciones del acto administrativo con la acción y efecto de atribuir la responsabilidad de un hecho reprobable; se le imputó a FCA de Autoahorro para fines Determinados CUIT: 30-69223905-5 el incumplimiento al deber de información, al trato digno en infracción a los arts. 4, 8 bis, 36, 38 de la Ley 24.240; arts. 9, 10, 11, 988, 989, 1011, 1061, 1119 y 1120 CCyC).
V) 2. d. Que conforme lo estableciera la CNac. Cont. Adm. Fed, Sala III, “Círculo de Inv. De Ah p/fines determinado c/ DNCI s/ Rec. Directo”, 20/11/2012, elDial.com AA7C04: “(…) Es oportuno aquí recordar que los contratos de ahorro previo para la adquisición de automotores, constituyen una relación de consumo comprendida dentro del ámbito de aplicación de la ley 24.240. Esta Ley determina en su art. 1 que su objeto es la protección y defensa de los consumidores y usuarios, y en el art. 2 que se considera a éstos como “personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio…: a) la adquisición o locación e cosas muebles…”. Existe de tal modo una relación jurídica entre los adherentes o suscriptores de un contrato de ahorro previo y una sociedad administradora de fondos de ahorro previo. El fin de ese negocio es la adquisición de un bien por parte del adherente, para lo cual la sociedad administradora ofrece un servicio a título oneroso.”“la eventual aplicación de sanciones por parte de la Inspección General de Justicia, en modo alguno impide el ejercicio de la facultad
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punitiva por parte de (…) esta Dirección de Defensa del Consumidor[35] (…), dado que como se advierte no sólo involucran regímenes jurídicos distintos, sino que aquéllos órganos valoran y deciden acerca de conductas y consecuencias jurídicas bien diferentes, no verificándose en el caso, supuesto alguno de doble juzgamiento.”
La Imputada pretende la desvinculación en la relación de causalidad mediante fundamentos que distan de ser valederos como defensa. Intenta posicionar al Consumidor como un tercero en la relación contractual de colaboración empresaria que existe entre FCA S.A. y Auto Generali S.A. mediante la exclusión de responsabilidad establecida en el art. 1502 CCyC, que no es oponible al caso.
Que de acuerdo a los art. 8 LDC y art. 1103 CCyC se integran como parte del contrato las ofertas formulada al consumidor, siendo un vicio en la prestación del mismo su incumplimiento.
En la relación jurídica existente entre el concesionario y las empresas organizadoras de círculos de adherentes de sistemas de ahorro previo para la adquisición de automóviles estamos frente a dos relaciones jurídicas autónomas: por un lado, el contrato de agencia celebrado entre el preponente o proponente – empresa organizadora- y el concesionario en calidad de agente. Por el otro, el adherente-adquirente, que se vincula y concluye el contrato de adhesión al círculo, como también los posteriores de transferencia y financiación del saldo, con la empresa organizadora y administradora del sistema y con la financiera que ella determina, siendo el papel del concesionario como agente, el de ser el intermediario promotor de la operación con derecho a percibir una comisión por su gestión.
Resultan dilucidantes los planteos adoptados por el Dr. Ivan G. Di Chiazza[36], en los comentarios realizados al fallo “Vázquez, Amadeo c/Fiat Auto Argentina SA”, de la Sala A de la CNCom., del 13/05/2009, publicado en LL 2.10.2009. Sostiene el autor que los fundamentos del caso “Vázquez” “giran en torno a ciertos conceptos claves: a) conexidad contractual; b) obligación de seguridad; c) confianza y apariencia”.
Agrega que “La conexión en cuestión depara un efecto de vital importancia: las diferentes partes que conforman el sistema no califican como terceros en los términos tradicionalmente entendidos por el código vigente[37]. La conexidad contractual rompe el diseño de asignación y delimitación de responsabilidades al considerar que en el marco del sistema negocial instrumentado en la concesión todas las partes que lo conforman no son, necesariamente, terceros. En consecuencia, no resulta aplicable la norma de los arts. 1195 y 1199 del código civil y se flexibiliza la relatividad de efectos de los contratos”.
Añade que “Ese interés funcional del sistema no es un mero concepto vacío; por el contrario, denota la presencia de especiales deberes de conducta en el marco de tal conexidad, uno de los cuales emerge, incluso, de la norma del art. 1198 del código civil: el deber de seguridad. Aplicado al ámbito concreto analizado, si el concedente delega en los concesionarios la comercialización de sus productos, debe obrar con eficiencia y diligencia en la implementación del sistema ofrecido, previniendo eventuales daños a los clientes y, claro está, reparando los daños que el incumplimiento de dicha obligación pudiera generar. Ése es su deber de seguridad. Seguridad en el correcto funcionamiento del sistema que, en su propio beneficio ha implementado. Seguridad en la prevención de daños. Seguridad en el ejercicio de sus facultades de elección y control de concesionarios. Seguridad en el deber de reparar ante la ocurrencia de daños a clientes”.
En relación a la apariencia jurídica, aduna que el precedente “Vázquez” destaca que “dada la influencia que tienen sobre el público las marcas y la publicidad, y sobre todo la imagen del fabricante que no se disocia de la concesionaria, cuando los potenciales clientes negocian con las concesionarias, suponen (o pueden legítimamente suponer) que lo hacen con el propio fabricante. Así entonces, esa suposición por parte del cliente de que se encuentra contratando con la fábrica es la apariencia, en tanto generadora de consecuencias jurídicas a favor del cliente. La posición de la Sala A presupone esa consecuencia al afirmar que hay una apariencia creada por el fabricante y predispuesta a su favor, ergo, no puede desentenderse de sus efectos. Esa apariencia adquiere trascendencia generadora de obligaciones exigibles para quien la articula y sostiene, toda vez que crea, fomenta o potencia la confianza del cliente en la marca y en el propio concesionario....Confianza que el adquirente deposita en el concedente y concesionario y que hace nacer obligaciones específicas conforme a las expectativas objetivas creadas...”
Postula Di Chiazza, que pese a la norma del art. 1502 del CCCN, que
expresamente establece que el concesionario actúa “en nombre y por cuenta propia frente a terceros”, a partir de los fundamentos que desarrolla y exhibe la sentencia del caso “Vázquez”, se halla probada la conexidad e interrelación contractual.
Explica en este sentido Hernández[38] que: “En los negocios de consumo, la conexidad debe vérsela como una consecuencia necesaria frente a las formas de comercialización diseñadas o impuestas por los propios proveedores, quienes mediante estrategias conjuntas y preestablecidas concurren al mercado con el fin de captar destinatarios de sus bienes o servicios a través de la pluralidad de contratos que, aunque formalmente autónomos responden a una finalidad común. No sorprende, por tanto que, en este campo, los efectos jurídicos que se consagran intenten neutralizar los excesos a los que podrías llevar la aplicación estricta del principio de la relatividad de los efectos del contrato”.
Tal es así que la Inspección General de Justicia con el dictado de al Res. 8/15, específicamente mediante la introducción del Art. 6 del Anexo “A”, que la Imputada a toda costa es reticente a mencionar, ha impuesto, en forma normativa, la existencia de una obligación solidaria de la administradora del plan de ahorro previo, junto con la concesionaria, por los incumplimientos que esta hiciera tanto de la oferta publicitada como de la oferta del contrato. La IGJ estableció la obligación por parte de las administradoras de supervisar el efectivo cumplimiento
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y ejecución de los contratos promovidos por las comercializadoras de los planes, siendo responsables por los incumplimientos de cualquiera de los intervinientes en el negocio –tanto los concesionarios y agentes, como de los fabricantes o importadores de los bienes a comercializar-. Por lo tanto, la existencia de una responsabilidad, más que solidaria, concurrente a la luz de la existencia de acciones de repetición posteriores con alcances distintos a los que dispone la responsabilidad solidaria, frente al consumidor, ha quedado establecida por normas de la IGJ que es de cumplimiento obligatorio para las administradoras de planes de ahorro.
V) 3. Tal como quedara demostrado, no existe vicio en la causa del acto de imputación. Por un lado el Imputado ha confundido las motivaciones y fundamentos con la determinación y/o atribución de la responsabilidad sobre un hecho u omisión reprochable –ilícito- al proveedor.
V) Daño Directo. Consideraciones.
Que la garantía del debido proceso adjetivo y defensa en juicio (art. 18 CN) es el eje rector mediante el cual esta Dirección de Defensa del Consumidor trabaja incansablemente para garantizar la efectivización de los derechos que consagra La Ley Nacional 24.240 y el CÓDIGO PROVINCIAL DE IMPLEMENTACION DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.
Que se ha señalado que “el estándar de apreciación de ilicitud de las prácticas abusivas debe contemplar las situaciones de hipervulnerabilidad de los consumidores[39]. Los arts. 4 y 8 bis de la Ley 24240 tienen raigambre constitucional (art. 42 CN) y las razones mediante las cuales FCS S.A. intenta desligarse de su incumplimiento no son suficientes.
Que el derecho a la información no debe interpretarse como la mera explicación de los elementos técnicos del negocio jurídico o la oportunidad de ingresar a un sitio web para consultas, sino la contención constante del consumidor durante la relación consumeril, más en contratos de larga duración (art. 1011 del CCyC). El fundamento de esta multiplicidad de deberes de información es la Buena Fe, Principio consagrado en el art. 9 CCyC.[40]
Que el Contrato de Adhesión de Plan de Ahorro es una subespecie de contrato financiero y a crédito, con características colaborativas entre varios proveedores, donde la Administradora –imputada- financieramente administra los aportes de capital por parte de los suscriptores con el fin de subsidiar la adquisición de unidades y por ello comprendemos que existe incumplimiento al deber constitucional de dispensar trato digno al consumidor, al no reencauzar su plan acorde al rodado efectivamente adjudicado –fs. 33- debiendo abonar cuotas muy superiores al utilizar para su cálculo un rodado más caro.
Que nos hallamos ante un ardid que viola el principio de buena fe, el interés común y el deber de colaboración que existe entre las partes (arts. 9, 1061 y 1011 CCyC) en un claro abuso de posición dominante (art. 11 CCyC) incumplimientos que devienen de una deficiente prestación del servicio de FCA S.A. resultando solidariamente responsable (art. 6 Anexo “A” Res. 8/15 IGJ, art. 40 Ley 24.240).
Que conjugadas todas estas circunstancias el consumidor debió realizar dispendio de su tiempo y recursos en realizar estas actuaciones, además del perjuicio económico que le causó el incumplimiento al deber de información el trato indigno y el incumplimiento contractual sobreviniente, como cumplimiento parcial de la oferta realizada, por lo que es conducente contemplar la aplicación del Daño Directo establecido en el art. 40 bis de la LDC[41].
Que, siguiendo el principio general de no dañar a otro (cf. Arts. 1716 y 1737, CCCN), el incumplimiento de una obligación y la consiguiente lesión a un derecho del consumidor, da lugar a la reparación del daño causado.
El sistema de responsabilidad resarcitoria de la Ley de Defensa de Consumidor está delineado por los arts. 40 y 40 bis, que establecen la responsabilidad objetiva, es decir se basa en un incumplimiento legal y es solidaria, alcanzando al productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, ello sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Es así que, siendo la responsabilidad objetiva, la misma sólo admite que el proveedor o prestatario pueda alegar una única causa eximente total o parcial de responsabilidad que es la demostración de que la causa del daño le ha sido ajena, lo que conforme el art. 1731 del CCCN, debe reunir los caracteres del caso fortuito.
Que, la indemnización por daño directo alcanza al consumidor damnificado por el incumplimiento de una obligación establecida en la Ley de Defensa del Consumidor por parte del proveedor o prestador y/o sus solidarios, y comprende el daño patrimonial causado de manera inmediata por esa acción u omisión contraria al ordenamiento de consumo en el valor equivalente a la pérdida o disminución del patrimonio del consumidor. Así, “el reconocimiento por daño directo incluye los gastos ocasionados o que se vayan a ocasionar como consecuencia del incumplimiento con la obligación legal”[42].
Que, de los hechos ventilados en este expediente, las afirmaciones, documentación y presentaciones realizadas por el reclamante, surge claramente que ha sufrido el menoscabo susceptible de apreciación pecuniaria, tal quedó acreditado.
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Que esta Dirección de Defensa del Consumidor cumple con todos los requisitos establecidos por la CSJN en el fallo “Ángel Estrada”[43] para la configuración y graduación del Daño Directo:
a) La existencia de una acción u omisión antijurídica (art. 1717 CCyC) que, en el caso, proviene la violación al ordenamiento de Defensa del Consumidor principalmente y a las demás normas complementarias por parte de FCA SA DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS y la antijuricidad está dada por ésta trasgresión que da lugar no sólo a la aplicación de las sanciones previstas (art. 47 Ley 24240 y art. 73 Ley 13133) sino, además, la determinación administrativa del daño directo. Se trata de un factor de atribución de la responsabilidad de carácter objetivo, pues se configura aun cuando no hubiera existido culpa o dolo por parte del proveedor del bien o del prestador del servicio.
b) Un daño resarcible, que en el caso está dado por los perjuicios materiales sufridos de manera inmediata sobre los bienes o sobre la persona consumidor, y en el particular, se ha dado en la imposibilidad de pagar las cuotas del vehículo de acuerdo al objeto de la relación de consumo que ostenta en la realidad siendo su cuantificación objetiva. De acuerdo a que se encuentra acreditada la diferencia manifestada por el Consumidor en su escrito de inicio a fs. 4/vta, existió una diferencia entre lo facturado –fs. 33- y valor móvil que se utiliza para el cálculo de la cuota del plan. Atento a ello, resulta coherente interpretar que la diferencia se ha mantenido, incluso agravado, durante el tiempo de duración del contrato, tal es así que el modelo AD2 Argo Drive 1.3 a la fecha[44] ostenta un precio de lista de $816.000.-, mientras que el rodado Fiat Fiorino Furgon 1.4 EVO TOP[45] “0 KM” ronda los $649.800.-, una diferencia de $ 166.200.-
c) En cuanto a los requisitos de especialidad técnica cabe manifestar no se halla en discusión en la doctrina[46] que esta Dirección de Defensa del Consumidor de la Municipalidad de Pinamar se encuentra facultada a determinar el valor objetivo de los dañados en base a los elementos obrantes en autos[47]. Asimismo, en cuanto a la atribución razonable de competencia, se admite tal asignación de facultad indemnizatoria con el fin de dar una respuesta sencilla a las causas.
d) Asimismo, se cumple el recaudo del control judicial toda vez que puede recurrirse el acto por el proceso de ilegitimidad del Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (Art. 70 tercer párrafo Ley 13133)[i].
Que por todo lo expuesto corresponde la aplicación de la indemnización establecida en el art. 40 bis de la Ley 24.240 a favor del Consumidor Lezcano Mario Gerardo por un monto de PESOS CIENTO SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS($ 166.200).-
Que sometida a consideración las presentes actuaciones caratulado “LEZCANO ENRIQUE MARIO C/ FCA de Autoahorro para fines Determinados y AUTO NOVO S.A. s/ Posible Incumplimiento a la Ley 24.240.” Expediente Nº 4123-2533/2018, se confirma la imputación realizada a FCA S.A. de Autoahorro para fines Determinados CUIT: 30-69223905-5 por incumplimiento al deber de información, al trato digno, en infracción a los arts. 4, 8 bis, 36, 37, 40 de la Ley 24.240; art. 7 de la 13.133; arts. 6 y 32 de la Res. Gral IGJ 8/15; arts. 9, 10, 11, 988, 989, 1011, 1061, 1119 y 1120 CCyC; art. 42 Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Que resulta importante destacar que la firma FCA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS -Fiat Plan- CUIT: 30-69223905-5 ha sido sancionada anteriormente por conductas similares mediante Decreto Nº 932/19, Decreto Nº 1039, Decreto Nº 1043, Decreto Nº 1164.
Que por ello esta DIRECCIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR considera los incisos a) b) c) d) e) f) g) h) del art. 77 y estima aplicar a FCA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS -Fiat Plan- CUIT: 30-69223905-5, conforme el inciso b) del art. 73 de la Ley 13.133 sanción de Multa por PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000).-
[1] http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l-13133.html
[2] Idem, Ref. 4
[3] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm
[4] http://www.jus.gob.ar/media/3093356/resolucion_general_08-15.pdf
[5] "Código procesal civil y comercial de la nación -concordado con los códigos provinciales, análisis doctrinal y jurisprudencial", ED. Hammurabi, Bs. As. 2007, p. 120.
[6] Sabido es que cuando el demandado admite en su integridad los hechos invocados por el actor, limitándose a asignarles una consecuencia jurídica distinta, y median por lo tanto alegaciones concordantes en cuanto a los hechos y controvertidas en lo que atañe a las normas jurídicas aplicables, o bien, en el caso de que la discrepancia verse sobre hechos inconducentes, corresponde declarar la cuestión de puro derecho (ver: Palacio, Lino, "Derecho procesal civil procesos de conocimiento (plenario)", t. vi, ED. Abeledo-Perrot, bs. As. 1990, p. 196/8 vta.).
[7] Se suele hablar de “Estatuto del Consumidor” para hacer referencia, de un modo amplio, a las distintas normas que entrelazadas entre sí se utilizan para brindar tutela jurídica a los consumidores y usuarios. Así, lo integran no solo la LDC, sino además el art. 42 de la Constitución Nacional, la Ley N° 22.802 (Lealtad Comercial) y la ley 25.156 (defensa de la competencia), como así también otras normas generales o especiales aplicables a las relaciones de consumo (por ejemplo, la ley 25.065 de Tarjetas de Crédito o la Ley 25.326 de Hábeas Data)
[8] CROVI, Luis D., “La protección al empresario consumidor en el contrato de leasing”, SJA, 5/8/2009.
[9] (5) RUSCONI, Dante D. (Coordinador), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, 1ª ed., Buenos Aires, 2009, p. 155.
[10] CNCom., sala A, autos “Artemis Construcciones S.A. c. Diyon S.A. y otro”, 21/11/2000. Se trataba de la adquisición de un vehículo automotor por parte de una empresa constructora que se utilizaba para trasladar a sus empleados.
[11] RUSCONI, Dante D., “La noción de “consumidor” en la nueva ley de defensa del consumidor”, JA, 2008-II-1225.
[12] CNCom., sala C, autos “Tacco Calpini SA c. Renault Argentina SA y otro”, 06/03/2009.
[13] Álvarez Larrondo Federico M. y Rodríguez, Gonzalo M., Manual de Derecho del Consumo, p. 827, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Erreius, 2017.
[14] Mumare, Fernando, Autoridades administrativas: Autoridad de Aplicación Nacional. Autoridades de Aplicación Locales. Descentralización a Municipios. Justicia de Faltas. Facultades, en “Tratado de Derecho del Consumidor”, T. IV, p. 538, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2015.
[15] ACOSTA RODRÍGUEZ, Joaquín E., "La Constitucionalización de la buena fe contractual. Perspectivas para la seguridad negocial", en Responsabilidad Civil y Negocio Jurídico. Tendencias del Derecho Contemporáneo, Dir. ECHEVERRI URUBURU, Álvaro, Ed. Ibáñez, Bogotá, 2011, p. 23.
[16] El brillante Guido Alpa planteaba, "Pero entonces, ¿de cuáles tareas se debe ocupar, qué tareas debe asumir el derecho privado? Alguien podría pensar que todo esto sea un juego de palabras. Sin embargo, además del hecho de que con las palabras 'se hacen cosas', si se habla de tareas por asignar, o tareas que, una vez asignadas, deben ser desarrolladas por el derecho privado, se quiere decir que el derecho privado no puede seguir siendo considerado como un derecho egoísta destinado a tutelar sólo intereses individuales; si en la concepción del 'derecho' se incluye una tarea y, en consecuencia, una obligación, una responsabilidad, precisamente se quiere decir que el interés privado debe ser armonizado no sólo con los otros intereses privados, sino también, con el interés de la colectividad. Para hacer esto es necesario disponer de una escala de valores. Pues bien, esta carta se encuentra en las constituciones y, hoy, en Europa, en dos cartas de derechos: la Carta Europea de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma en 1950, y la Carta Europea de los derechos fundamentales, suscrita en Niza en el 2000 y posteriormente confirmada en Estrasburgo en septiembre de 2007" (ALPA, Guido, "Las tareas actuales del derecho privado", LA LEY 2008-B, 1208; Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, t. I, 357).
[17] Ver sobre el punto LORENZETTI, Ricardo L., "La función delimitadora de las normas de derecho privado", LA LEY, 1995-D, 1220. Allí sostiene "En este ámbito es donde surgen las normas fundamentales de derecho privado con una función delimitadora. A través de esta función, las referidas normas constituyen un sistema pétreo, duro, inexpugnable por la actividad privada, una frontera que no se puede transgredir. Esta línea fronteriza está constituida por los valores, los principios, normas y reglas institucionales en esa función delimitadora".
[18] Sobre el control de constitucionalidad en nuestro país, ver IBARLUCÍA, Emilio A., ¿Existe una Constitución "convencionalizada"?, LA LEY, 2013-D, 1294; HITTERS, Juan Carlos, "Un avance en el control de convencionalidad. El efecto erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana", LA LEY, 2013-C, 998.
[19] “El principio de orden público es una máxima fundamental para la vigencia del derecho de usuarios y consumidores, concebido como derecho protectorio o tuitivo del más débil en la llamada relación de consumo. Implica regulación estatal en las relaciones individuales estableciendo estándares inderogables e irrenunciables con base en el principio protectorio y con un propósito equilibrador. Este principio es el eje de la Ley 24240 o Estatuto Especial del Consumidor en la República Argentina, que ha sido reforzado con la sanción del Código Civil y Comercial vigente
desde agosto del 2015, conviviendo bajo el régimen de la norma más favorable.” El principio de orden público y el régimen tuitivo consumidor en el derecho argentino, Carlos Eduardo Tambussi (http://dx.doi.org/10.21503/lex.v14i18.1236).
[20] ARTICULO 79: Los Municipios ejercerán las funciones emergentes de esta Ley; de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor, y de las disposiciones complementarias, de conformidad con los límites en materia de competencias y atribuciones.
[21] ARTICULO 80: Los Municipios serán los encargados de aplicar los procedimientos y las sanciones previstos en esta Ley, respecto de las infracciones cometidas dentro de los límites de sus respectivos territorios y con los alcances establecidos en este artículo. Las sanciones que apliquen los Municipios tendrán el efecto previsto en el artículo 70.
[22] Definición. Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido.
[23] Rusconi, Dante D. y Bru, Jorge M., “Función administrativa de control, prevención y juzgamiento de infracciones” en Dante D. Rusconi (coordinador), Manual de Derecho del Consumidor, 1ª edición, Ed. Abeledo-Perot, Buenos Aires, pág. 553.
[24] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm.
[25] http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l-13133.html.
[26] Artículo Nº 42 de la Constitución Nacional: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
[27] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm
[28] El texto subrayado es agregado mío.
[29] Boquin, Gabriela Fernanda; Rodríguez Gonzalo, La defensa del Consumidor, p. 26, 1ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, DyD, 2017.
[30] Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: Curá, José María, p. 306, La Ley, 2016.
[31] Boquín, Gabriela Fernanda, Op. Cit.
[32] Sandra A. Frustagli – Carlos A. Hernández, Prácticas Comerciales Abusivas, en Stiglitz-Hernández, Tratado de Derecho de Consumo, La Ley, Bs.As., 2015, T I, p. 593.
[33] Farina, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2000, p. 8.
[34] 1073 CCyC: Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido
[35] El destacado es nuestro.
[36] Ivan G. Di Chiazza9, “Contratos de concesión y distribución en el Proyecto de código civil y Comercial
Unificado”, publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, años 2014-2, paginas 237/280
[37] Al momento de la publicación estaba vigente los arts. 1195 y 1199, Cod. Civ.
[38] Hernández, en Tratado de derecho del consumidor, Stiglitz – Hernández (dirs.), 2017, T. II, p. 161.
[39] XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, Mar del Plata 2017, Conclusiones de la Comisión Nº 1 “Prácticas y cláusulas abusivas”, Jurisprudencia argentina, Número Especial –JA-2018-IV-fascículo 10-, p. 124
[40] Álvarez Larrondo Federico M. y Rodríguez, Gonzalo M., Manual de Derecho del Consumo, p. 221, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Erreius, 2017
[41] “Artículo 40 bis. Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos:
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.”
[42] Ley de Defensa del Consumidor. Comentada. Anotada. Concordada”, Carlos E. Tambussi, Ed. Hammurabi, 1° edición, Buenos Aires, 2017, Pág. 282.
[43] CSJN, “Ángel Estrada y Cía. S.A. c/ Secretaría de Energía y Puertos”, 5/4/2005, Fallos: 328:65.
[44] https://www.dnrpa.gov.ar/valuacion/informacion/01-12-2019.pdf
[45] https://vehiculos.mercadolibre.com.ar/fiat-fiorino-furgon-1.4-evo-top (Cabe mencionar que el modelo no cuenta con valuación actualizada para los años 2018 y 2019 en el listado del dnrpa 1-12-2019).
[46] STUPENENGO, Juan Antonio, “EL DAÑO DIRECTO TRAS LA VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, http://www.derecho.uba.ar/docentes/pdf/estudios-de-derecho-rivado/stupenengo.pdf”
[47] CSJN, “Ángel Estrada y Cía. S.A. c/ Secretaría de Energía y Puertos”, 5/4/2005, Fallos: 328:651, considerando 13. Allí la Corte Suprema sostuvo que “la jurisdicción de las agencias se circunscribe a las materias que configuran ‘el corazón’ de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplazó.” [47] CSJN, “Ángel Estrada y Cía. S.A. c/ Secretaría de Energía y Puertos”, 5/4/2005, Fallos: 328:651, considerando 14. Allí se sostuvo que “no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación.”
Por ello: El Intendente de la Municipalidad de Pinamar, atento a las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica de las Municipalidades; conforme las facultades establecidas en la Ley Nacional Nº 24.240 y Ley Provincial 13.133 la OFICINA MUNICIPAL DE INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR de la Municipalidad de Pinamar, DECRETA
Artículo 1º.- RATIFICAR LA IMPUTACIÓN a FCA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS -Fiat Plan- CUIT: 30-69223905-5 por incumplimiento al deber de información, al trato digno, e 4, 8 bis, 36, 37, 40 de la Ley 24.240; art. 7 de la 13.133; arts. 6 y 32 de la Res. Gral IGJ 8/15; arts. 9, 10, 11, 988, 989, 1011, 1061, 1119 y 1120 CCyC; art. 42 Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en los autos caratulados “LEZCANO ENRIQUE MARIO C/ FCA de Autoahorro para fines Determinados y AUTO NOVO S.A. s/ Posible Incumplimiento a la Ley 24.240.” Expediente Nº 4123-2533/2018.-
Artículo 2º.- SANCIONAR con MULTA (inc. b) art. 73 de la Ley 13.133) por PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000.-) a FCA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS -Fiat Plan- CUIT: 30-69223905-5 teniendo en consideración para su graduación los incs. a) b) c) d) e) f) g) h) del art. 77 del art. 77 de la Ley 13.133.-
Articulo 3º.- IMPONER a la firma FCA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS -Fiat Plan- CUIT: 30-69223905-5 y/o a quienes resulten solidariamente responsables, el pago en concepto de DAÑO DIRECTO dispuesto por el Art. 40 bis de la Ley 24.240 a favor del Lezcano Mario Gerardo por un monto de PESOS CIENTO SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS($ 166.200).- suma que deberán poner a disposición del Consumidor en el expediente mediante cheque en un plazo máximo de 10 días hábiles, bajo apercibimiento de aplicar un interés conforme Tasa Activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires para depósitos a treinta (30) días hasta la fecha efectiva de cobro.-
Articulo 5º.- NOTIFICAR a FCA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS -Fiat Plan- CUIT: 30-69223905-5 que deberá concurrir a la Tesorería de la Municipalidad de Pinamar, sita en Av. Valle Fértil Nº 234, de la localidad de Pinamar, Provincia de Buenos Aires, a depositar la totalidad del importe establecido en carácter de multa dentro de los 10 (diez) días hábiles administrativos de notificada la presente (Art. 63, Ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires), debiendo incorporar a la Causa copia de la constancia de pago de la Sanción de Multa. Asimismo, según establece el artículo 64 la falta de pago de la multa establecida en el término fijado precedentemente, hará exigible su cobro mediante ejecución fiscal por vía de apremio. Se informa que es de aplicación en el presente caso el Art. 70 de la Ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires por lo que la presente Resolución agota la vía administrativa.-
Artículo 6º.- NOTIFICAR al denunciante a través de la Dirección de Omic, y expedir testimonio del Acto Administrativo a favor de éste.-
Articulo 7º.- REALIZAR la publicación del presente acto administrativo en el Boletín Oficial y en un diario de la ciudad de Pinamar a fin de dar publicidad a las actuaciones, a través de La Dirección de Prensa de esta comuna.-
Articulo 8º.- Dese al Registro Oficial del Municipio.-