Resolución Nº133/18

Resolución Nº 133/18

Chascomús, 23/04/2018

Visto

El Expediente Administrativo Nº 4030-124780/C caratulado “Liquidación Derechos de Ocupación o Uso del espacio público correspondiente al ejercicio 2.016”; y

Considerando

Que a fs. 1 del expediente citado se agrega la notificación que la Municipalidad de Chascomús enviara a Camuzzi Gas Pampeana S.A con fecha 30 de Septiembre del año 2.016, mediante la cual se comunica la liquidación por los Derechos de Ocupación o Uso del Espacio Público correspondiente al ejercicio del año 2.016, teniendo en cuenta la cantidad de metros lineales de extensión de la red de gas utilizada por la firma Camuzzi Gas Pampeana S.A en el partido de Chascomús. Así también, se intima a la sociedad a que en el plazo de 30 días declare la cantidad de metros de extensión de la red utilizados por la firma para prestar el servicio de gas en los periodos comprendidos entre el 31/01/2011; 31/01/2012; 31/01/2013, 31/01/2014 y 31/01/2015;

         Que a fs. 3 de dichas actuaciones, con fecha 24/10/16 se presenta Camuzzi Gas Pampeana S.A, contestando la intimación efectuada por la Municipalidad de Chascomús, declarando la cantidad de metros lineales utilizados en los periodos solicitados, haciendo reserva de efectuar las defensas pertinentes en caso de que la Municipalidad de Chascomús llevara adelante el procedimiento de determinación de oficio de los derechos de ocupación y uso del espacio público; 

          Que asimismo en la misma fecha mediante nota ingresada bajo el Nº 124781/C que fuera glosada a fs. 17/54 del mencionado expediente, la sociedad Camuzzi Gas Pampeana S.A, por intermedio de apoderado interpone recurso de reconsideración contra la liquidación efectuada por la Municipalidad de Chascomús en concepto de Derechos de Ocupación o Uso del Espacio Público;

           Que cabe señalar que la presentación de dicha pieza impugnativa ha sido efectuada fuera de término (art. 51 Ordenanza Fiscal y 74 y ss. Ordenanza General 267), sin perjuicio de lo cual, tratándose de una cuestión de gran trascendencia se procede a dar trámite al mismo;

           Que en su extensa fundamentación, la recurrente plantea que el reclamo efectuado por la Municipalidad no debe prosperar debido a que se trata de una Tasa, la cual, dentro de su definición teórica y teniendo en cuenta la jurisprudencia vigente, no se adecua ya que, según lo planteado, no existe por parte de la Municipalidad una efectiva prestación de un servicio hacia la recurrente, considerando que lo reclamado no tiene naturaleza tributaria sino administrativa, lo cual escaparía a la regulación de la Ordenanza Fiscal;

           Que en forma subsidiaria, sostiene que, en caso de ser considerado una Tasa, la misma estaría en contra de los dispuesto por la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos y el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, ya que la Municipalidad estaría gravando un impuesto análogo al régimen nacional, concretamente, tendría analogía con el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta (IGMP) y el Impuesto a las Ganancias (IG). Así también, la sociedad manifiesta que el tributo en cuestión, la tasa, debería guardar una razonable y prudente proporcionalidad con el costo que derive su prestación, expresando que en caso de que se dejara sin efecto el planteo efectuado por la Sociedad, se verían obligados en trasladar el costo del tributo referido a la tarifa aplicable a los usuarios;

           Que finalmente, la recurrente sostiene que el legislador ha querido someter expresamente a las actividades de transporte y distribución del gas natural a la jurisdicción federal, excluyendo la facultad de las Provincias de regular la prestación de estos Servicios;

          Que ahora bien, a los fines de discernir la potestad de la Municipalidad de Chascomús para el cobro de los Derechos por Ocupación o Uso del espacio Público a la recurrente he de detallar aquí los elementos constitutivos y la configuración del tributo en cuestión;

          Que así, los artículos 5º y 123º de la CN disponen que las provincias deben asegurar un régimen municipal autónomo, reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo y económico y financiero, y la Constitución Provincial en sus artículos 190 a 187 establece el régimen municipal, disponiendo en el art. 191 que la Legislatura deslindará atribuciones y responsabilidades confiriendo las facultades necesarias para atender a los intereses y servicios locales;

         Que por su lado y en relación a las facultades financieras, el art. 192, inc. 5, establece que es inherente al régimen municipal votar el presupuesto y los recursos para costearlo. Asimismo el art. 193º, inc. 2, establece que todo aumento o creación de impuestos y contribuciones de mejoras, necesita ser sancionado con mayoría absoluta de los miembros del Concejo Deliberante y un número igual de mayores contribuyentes;

        Que la jurisprudencia de la CSJN a partir de la última reforma constitucional y del precedente "Rivademar” (Fallos 312:326) sostiene que: “...las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen (arts. 5° y 123º)...". (Fallos 320:619; ídem. 320:162 "Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de general Pico"), y "...que el art. 123 de la Constitución Nacional -incorporado por la reforma de 1994 - no confiere a los municipios el poder de reglar las materias que le son propias sin sujeción a límite alguno. La cláusula constitucional les reconoce autonomía en los órdenes "institucional, político, administrativo, económico y financiero" e impone a las provincias la obligación de asegurarla, pero deja librado a la reglamentación que éstas realicen la determinación de su "alcance y contenido". Se admite así, un marco de autonomía municipal cuyos contornos deben ser delineados por las provincias, con el fin de coordinar el ejercicio de los poderes que éstas conservan (arts. 121, 122, 124 y 125 de la Constitución Nacional) con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos de actuación mencionados por el art. 123.” (Fallos 325:1249);

        Que sin perjuicio de ello in re "Carlos Ponce c/ Pcia. de San Luis" (Fallos 328:175) se sostuvo que “...toda asunción por parte de la autoridad provincial de atribuciones que han sido asignadas exclusivamente a los titulares de los departamentos ejecutivos municipales --como es convocar a elecciones dentro de ese ámbito--, afecta seriamente la autonomía municipal al introducir una modificación en ella de manera incompatible con el diseño constitucional. Tal intromisión, de ser aceptada, lesionaría la personalidad y las atribuciones del municipio, pues las autoridades constituidas deben respetar el grado de autonomía asignado a los diferentes niveles de gobierno por el constituyente provincial, cuya preservación no admite limitaciones acotadas por el grado o medida en que las autoridades provinciales franqueen el ámbito reservado a la libre disposición comunal; de no procederse del modo indicado, aún por mínima que fuera la afectación de las instituciones, se autorizará un paulatino y peligroso cercenamiento de las atribuciones municipales...";

        Que en el caso de la provincia de Buenos Aires, la Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto Ley 6769/58), en sus artículos 226º, 227º y 228º establece una enunciación amplia y de carácter no taxativo de los distintos recursos tributarios municipales (conf. SCJBA, "Aguas Argentina c/ Municipalidad de Lomas de Zamora", del 7.3.05, act. I 1992; CCASM, "Kraft Food Argentina SA c/ Municipalidad de Merlo", act. 983/07, del 6.7.07). Entre ellos, se incluyen en forma amplia, impuestos, tasas, contribuciones y derechos;

        Que sin perjuicio de la doctrina tradicional de la SCJBA -ver act. I 1595 "Tapera Archete SEA c/ Municipalidad de Magdalena", 5.7.96-, en el precedente "Aguas Argentina c/ Municipalidad de Lomas de Zamora", act. I 1992, del 7.3.05 la mayoría de la Corte manifestó: “Vale recordar que sobre la base de los textos constitucionales arriba citados, esta Corte, en el caso "Copetro" (I. 1983, sent. de 20-III-2002, "La Ley Buenos Aires", 20021249), rescatando un viejo precedente del tribunal, sostuvo que "a diferencia de otros regímenes municipales, el de Buenos Aires no es una mera dependencia o delegación administrativa del poder provincial, pues tiene una jerarquía institucional netamente demarcada por la Constitución, que le ha conferido las facultades necesarias para que pueda atender eficazmente los intereses o servicios locales" (causa B. 42.200, sent. 12XI1957, en "Acuerdos y Sentencias", 1957V519). Como se ha destacado en el mismo caso "Copetro", los principios apuntados se han fortalecido todavía más con la reforma constitucional federal de 1994, que al consagrar en su art. 123 la cláusula autonómica municipal, imprimen a los poderes comunales un alcance mayor y más definido (v. I. 1983, cit. y doctr. causa B. 59.200, res. de 4-VIII-1998) en aras de la eficaz satisfacción de los intereses locales;

         Que en conclusión, puede vislumbrarse claramente que la Municipalidad de Chascomús, posee el marco jurídico necesario y la autonomía municipal consagrada,  a los efectos de establecer tributos, con los límites que ello implica;

        Que sentado ello, cabe señalar que aún cuando el planteo efectuado por la recurrente con respecto a la configuración jurídica de la tasa pudiera ser aceptado, admitiendo la existencia de un impuesto, el tributo reclamado, planteado en los términos expresados por el recurrente, no estaría vulnerando la Ley 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos, ya que dicho tributo no es caracterizado como una tasa por el legislador, la denominación "derecho" utilizada en la ordenanza, debe considerarse referida a la categoría impuesto definida en la LOM, debido a no estar vinculado a una actividad o servicio especifico del Estado, sino que su recaudación tiende a solventar la integridad de las erogaciones provenientes de la actividad estatal (conf., García Belsunce, Temas de Derecho Tributario, pág. 217, Abeledo Perrot, 1982; Ataliba Geraldo, Hipótese de incidência tributária, tercera parte, pág. 121 y ss, 5ta. ed. Maldeiros Editores SA, 1992);

        Que reitero, el hecho imponible de este tributo -teniendo en cuenta el principio de realidad económica-, se configura por el mero uso que la empresa realice del dominio público, es decir, lo que determina el nacimiento de la obligación tributaria, no es la existencia de un servicio específico y determinado a cargo del municipio en beneficio del contribuyente, sino la existencia del uso de un Bien Municipal;

        Que aclarado ello, es importante definir qué entiende la Jurisprudencia por analogía en materia tributaria. La analogía implica una relación o semejanza entre dos tributos expresados en distintas leyes. Dicha semejanza puede estar dada, por: a) definiciones similares de la hipótesis de incidencia o configuración del hecho imponible -dentro de lo cual se incluye, la identidad de la materia imponible gravada (que se aplique sobre la misma manifestación económica)--; y/o b) la adopción de bases imponibles similares -ver precedentes de la CSJN Fallos 310:1961, "Insua"; Fallos 310:1747, "Noblex chaco c/ DGI"; Fallos 335:996, "Pan American Energy"; SCJBA, "Village Cinemas SA c/ Municipalidad de Avellaneda", 13.3.02, act. 83.866 y precedente de la CACC de Lomas de Zamora allí citado);

       Que la Ley 23.548 establece una clara limitación a los municipios de gravar la misma materia imponible que los tributos nacionales coparticipables, lo que implica, atento la variedad y amplitud de los tributos nacionales (IVA, ganancia, bienes personales, ganancia mínima presunta, etc.) que la potestad en materia de "impuestos" de los municipios quede ostensiblemente reducida;

       Que las normas impositivas deben interpretarse computando la totalidad de los preceptos que las integran, lo que incluye además de la armonización de sus preceptos, su conexión con otras normas que integran el ordenamiento jurídico vigente (CSJN, Fallos 271:7), más aun cuando se trata de leyes constitutivas del federalismo de concertación;

       Que toda normativa de jerarquía inferior, y/o interpretación de la ley, reñida con la ley 23.548, que dispone que los municipios no pueden gravar con impuestos la misma materia imponible alcanzada por los impuestos nacionales coparticipables, será inválida (art. 31 CN, cfme., CSJN, Fallos 324:4226; 327:1051; 327:1083; 327:1108; 331:718). Sin embargo, en el planteo efectuado por la recurrente, en atención a que el impuesto municipal se configura por el mero uso del espacio público y su base de imposición se establece en razón de los metros lineales ocupados, no se encuentra acreditada la analogía con el impuesto a la ganancia mínima presunta -ver art. 1, ley 25.063, en donde se establece que el impuesto se determina sobre la base de los activos-, conforme lo pretende el recurrente a fs. 32 in fine, y/o en relación con algún otro impuesto coparticipado a nivel Nacional;

       Que lo que grava el “impuesto municipal”, es el mero uso del espacio público, con absoluta indiferencia del valor del bien que se utiliza a tal efecto. Así, no se encuentra acreditada la existencia de una analogía en el hecho imponible o en la base de imposición, entre el “impuesto municipal” y otro de origen nacional coparticipable;

       Que ahora bien, habiendo descartado uno a uno los argumentos vertidos por la recurrente he de tratar ahora su último planteo efectuado en relación al alcance de la exención por la ocupación o uso de espacio público, prevista en la cláusula 6.1 de las Reglas Básicas, mediante las cuales el Estado Nacional reglamentó la concesión del servicio público de distribución de gas conforme el Decreto 2456/92-. A su respecto, la CSJN se ha expedido indicando su alcance al no ser otorgada mediante una ley del Congreso: "Que el uso gratuito antes mencionado, en tanto constituye una exención de índole tributaria sólo prevista en un decreto del Poder Ejecutivo Nacional (el 2255/92), vulnera el principio de legalidad que gobierna esta materia (conf. punto VIII del dictamen y Fallos: 314:1842; 316:1115, y 2329 y sus citas; 319:3400 y 321:2683, entre otros). Ello es así, pues la ley 24.076 no contiene precepto alguno que prevea una exención de tal naturaleza; a lo que debe añadirse que si bien esta Corte, ha reconocido la facultad del Congreso Nacional de consagrar dentro del ámbito de su competencia constitucional excepciones fiscales en el orden provincial o municipal, ha exigido, sin embargo, que aquéllas "deban ser dispuestas de modo inequívoco, porque las excepciones revisten carácter excepcional, requieren de una manifestación cierta de voluntad legislativa y no pueden ser resueltas sobre la base de meras inferencias" (doctrina de Fallos: 248:736 y 324:933)" -Fallos 326:2653 "Gas Natural Ban SA" del 12.8.03, voto de la mayoría, ver también dictamen de la Procuradora, Dr. Reiriz al cual remite la Corte; conf., Fallos "Municipalidad de Gral. Rodríguez s/ medida precautoria - acción declarativa" del 4.11.03; "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Municipalidad de Viedma c/ Camuzzi Gas del Sur S.A." del 11.5.04; "Litoral Gas S.A. c/ Municipalidad Villa Constitución s/ acción meramente declarativa", del 11.5.04; "Gas Natural Ban S.A. c/ Municipalidad de Mercedes s/ acción declarativa" del 11.5.04; "Gas Natural Ban S.A. c/ Municipalidad de San Fernando s/ ordinario C medida precautoria (no innovar)" del 11.5.04; "Litoral Gas S.A. c/ Municipalidad de San Nicolás de los Arroyos s/ acción meramente declarativa", del 27.5.04; entre otros;

          Que por otro lado la recurrente no ha acreditado en éstas actuaciones administrativas la real afectación del servicio público a su cargo por la aplicación del tributo, muy por el contrario, a fs. 37 del expediente administrativo reconoce contar con la posibilidad de trasladar el impuesto a la tarifa aplicable -ver CSJN Fallos 320:619; 322:2331; “Municipalidad de San Nicolás c/ resolución 2152/05” del 17.5.11”;

        Que sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto resulta necesario recordar que tanto la CSJN -Fallos 326:2653, "Gas Natural Ban SA c/ Municipalidad de Campana", 12.8.03, como la SCJBA, -Aguas Argentina c/ Municipalidad de Lomas de Zamora, act. I-1992, del 7.3.05- sostuvieron que las disposiciones del "Pacto Federal" (adhesión por Ley 11.463 y 13.698) referidas a las tasas e impuestos municipales, no eran operativas sino programáticas -obligaciones de medios-, es decir que las obligaciones asumidas en el Pacto Federal en la actual interpretación de las máximas instancias judiciales del país, no permite cuestionar la legitimidad del tributo municipal;

       Que la Dirección de Asuntos Legales dictaminó que deberá rechazarse el recurso interpuesto por la Sociedad Camuzzi Gas Pampeana S.A;

Por ello, el Señor Secretario de Gobierno que suscribe en uso de sus atribuciones                                                                     

 

RESUELVE

 

ARTICULO 1º.- Rechácese el Recurso de Reconsideración presentado por  Camuzzi Gas Pampeana S.A. contra la liquidación efectuada en concepto de Derechos de Ocupación o Uso del Espacio Público de conformidad a los considerandos expuestos en el exordio.-

ARTICULO 2º.- Notifíquese a Secretaría Privada, Secretaría de Hacienda,  recurrente y Honorable Concejo Deliberante.

ARTICULO 3º.- Cúmplase, publíquese, dése al Registro Municipal y  archívese.-