Resolución Nº129

Resolución Nº 129

Publicado en versión extractada

Bahia Blanca, 20/01/2023

Vistas las presentes actuaciones, atento el Recurso de Reconsideración con Jerárquico en Subsidio planteado por Marina ETCHEHUN, en carácter de titula de la firma FARMACIA ETCHEHUN, CUIT N° 27-26704128-3, contra la Resolución Nº 2-3224/2022 de fecha 30 de septiembre de 2022, mediante nota N° 314-4812/2022, y;

CONSIDERANDO:

Que previo a emitir opinión legal, la agente Marcela Spagnuolo dependiente de la Secretaria de Economía, solicita al Departamento Inspecciones que informe respecto a "...indicar los fundamentos y la fecha tenida en cuneta por esa oficina comunal para efectuar la presente fiscalización...";

Que el Departamento Inspecciones informa a fojas 33 que "...se considera como fecha de inicio de actividad el día 11/01/2018, fecha desde la cual la Dirección Provincial de Registro y Fiscalización Sanitaria resuelve hacer lugar a la transferencia de titularidad de la farmacia...";

Que a fojas 34/37 obra opinión legal de la agente Marcela Spagnuolo dependiente de la Secretaría de Economía, la cual manifiesta que "Vuelven las actuaciones en virtud de la nota n° 314-4812-2022 presentada por la contribuyente por la cual interpone Recurso de Reconsideración con Jerárquico en Subsidio, prescripción e incosntitucionalidad contra la Resolución 3224/2022.-

Previo a expedirme, cabe dejar sentado que el presente predictamen se realiza  conforme la Circular de Dictámenes emitida por la entonces Secretaría de Asesoría Letrada, y que los mismos, constituyen una opinión legal, no vinculante, emitidos ante el requerimiento de una consulta jurídica no conformándose en una decisión sobre el fondo de la cuestión, pudiendo ser tomados o no por la superioridad, quien es en definitiva la facultada para decidir lo que finalmente corresponda.-

Analizando la consulta, se observa que se agravia la recurrente en esta nueva presentación, ratificando y reiterando el descargo efectuado el que, oportunamente fue contestado por quien suscribe y por la oficina legal competente de este Municipio, por lo que me remitiré a lo manifestado y argumentado en fojas 12 a 18,  dándolo aquí por reproducido.-

Asimismo, plantea la inconstitucionalidad  de las ordenanzas impositiva y fiscal vigentes en cuanto al tratamiento de la profesión liberal de los farmacéuticos y las oficinas de farmacias.

En este contexto deviene importante destacar lo dicho por el Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos Aires en una consulta efectuada: "“(…)este Organismo no ha sido llamado a expedirse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Reiteramos lo señalado al momento de intervenir en el expediente Nº 4015-27-2014, cuya parte pertinente he de transcribir a continuación "... no corresponde a este Tribunal expedirse sobre la validez o no de una norma, y en caso de que surja un conflicto respecto de la consulta efectuada, debe ser la Suprema Corte de Justicia de la Provincia el Órgano competente para dirimir la cuestión, en los términos del art. 196 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires...". Por otra parte he de señalar que las leyes, y en el caso las Ordenanzas -independientemente de su valoración -, se encuentran vigentes a partir de su promulgación y publicación y tendrán tal condición hasta tanto se produzca su derogación. Efectuadas estas consideraciones, la actividad de este Organismo consiste en efectuar el control de legalidad tanto de la percepción como de la inversión de las rentas públicas, realizado dentro del plexo normativo que involucra el análisis y estudio de las respectivas rendiciones de cuentas, el cual incluye a las Ordenanzas Municipales. Si las mismas adolecieran de alguna deficiencia que pudiera controvertir su validez, ya sea por acciones que cuestionen su legitimidad (cuando colisione con una Ley) o su constitucionalidad (cuando colisione con la Constitución), este Organismo realiza una observación…”(Expte. N° 5300-245-2015, Municipalidad de Brandsen, fecha 22/04/2015)..."

La declaración de inconstitucionalidad de normas legales constituye un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerado la última ratio del orden jurídico, por lo que la atribución de decidir la inconstitucionalidad de un precepto legal sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (SCBA, B 65464, Martínez, Angélica Noemí c/ Provincia de Buenos Aires s/demanda Contencioso Administrativa, Sentencia del 13 de marzo de 2011, por voto del Dr. Pettigiani sin disidencias; SCBA, C 105554, C.A c/ C.d s/ Acción Sumarísima, sentencia del 4 de mayo de 2011 por voto sin disidencias del Dr. Genoud.-

Conforme estos lineamientos, como ya tiene dicho esa Subsecretaría, para que un planteo de incostitucionalidad sea procedente se requiere que el interesado demuestre cabalmente de qué manera la norma cuestionada contraría la Constitución Nacional causándole de ese modo un agravio, basándose en un sólido desarrollo argumental con fundentos que se apoyen en las probanzas de la causa (SCBA, P 109962, sentencia del 23 de febrero de 2011, por voto sin disidencias del Dr. Pettigiani. Por lo tanto,  no siendo esta instancia en donde debe realizarse este tipo de planteo, entiendo improcedente la inconstitucionalidad planteada.-

La empresa recurrente plantea también, la nulidad de la notificación  manifestando entre otras cosas que,  "la misma fue pegada en la puerta de su vecina".

Ahora bien, del procedimiento llevado a cabo para efectuar la notificacion, se observa en cargo puesto, que la misma fue efectuada en fecha, 04-10-2022 a las 14:45 hs en el domicilio de calle Urquiza 694, dejando copia de la misma bajo puerta de acceso por encontrarse el local cerrado.-

De lo que se observa que la notificación cursada ha sido debidamente realizada, y de hecho, a partir de allí, la contribuyente ha podido articular los remedios previstos por la normativa para hacer valer sus argumentos y ha podido, asimismo, hacer valer su derecho de defensa.-

Es dable recordar que no debe confundirse la eficacia con la validez del acto de alcance particular, ya que éste cuando se emite con la totalidad de sus elementos esenciales resulta válido per se, independientemente de su notificación al interesado, constituyendo esta última tan sólo una condición necesaria para que éste produzca sus efectos, pues “…La circunstancia que determina la validez de un acto administrativo individual consiste en la correspondencia de éste último con el derecho objetivo vigente al momento de su dictado; ello constituye la esencia del principio de legalidad de la actividad administrativa…” (Dictámenes 203:47, 221:124 y 236:124, entre otros).                                           La tesitura expuesta resulta concordante con la postura que con relación al tópico ha asumido la Corte Federal, que viene sosteniendo sin cortapisas que a fin de analizar la validez de un acto no debe el intérprete estar al momento en que el mismo ha comenzado a surtir efectos, es decir, al momento en que ha sido notificado al interesado, sino al de su emisión (Fallos 308:848, 307:349, entre otros).-

Respecto a la prescripción opuesta por la firma requirente, referida a los períodos correspondientes al año 2017, se observa, que de lo informado a fojas 33 por Departamento de Inspecciones “... se considera como fecha de inicio de actividades el día 11/01/2018, fecha desde la cual la Dirección Provincial de Registro y Fiscalización Sanitaria resuelve hacer lugar a la transferencia de titularidad de la farmacia, de acuerdo a la Resolución obrante a fs. 8 y 9”.  

Efectuada esa aclaración, y, en virtud de la prescripción opuesta, teniendo en consideración los períodos involucrados, se adelanta que la misma no sería viable por los argumnentos que seguidamente se desarrollarán.

Conforme se hiciera saber en ateriores dictamenes de esa Subsecretaría, la Ordenanza Fiscal para el año 2022, establece en su artículo 60: "Prescribe por el transcurso de 5 años la acción para el cobro judicial de gravámenes, recargos intereses, multas y contribuciones de mejoras. Prescriben en el mismo término las facultades municipales para determinar las obligaciones fiscales o para verificar y rectificar las declaraciones juradas de los contribuyentes y/o responsables y la aplicación de multas. En el mismo plazo prescribe la acción de repetición. Facúltese al Departamento Ejecutivo para hacer lugar y/o allanarse según corresponda a la prescripción opuesta por parte interesada, siempre que se cumplan los recaudos normativos para su procedencia y que no se verifiquen causales de interrupción o suspensión establecidas en el Art. 62, Artículo 278° Ley Orgánicas de las Municipalidades y en lo dispuesto en el Código Civil y Comercial”  (lo subrayado me pertenece).-

El art. 62 del mismo texto legal determina: “La prescripción de las facultades de la Municipalidad para determinar las obligaciones fiscales y/o exigir su pago se interrumpirá: a) Por el reconocimiento, expreso o tácito, por parte del contribuyente y/o responsable de su obligación. b) Por cualquier acto judicial o administrativo relacionado con la obligación fiscal.

La Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto Ley 6769/58), art. 278 (Texto según Ley 12.076), prescribe: “Las deudas de los contribuyentes que hubieren incurrido en mora en el pago de impuestos, tasas y cualquier otra especie de contribuciones adeudadas a la municipalidad, prescriben a los cinco (5) años de la fecha en que debieron pagarse. La acción de repetición estará prescripta al cumplirse el mismo lapso, medido desde la fecha de pago de la contribución que pudiere originarla. En todos los casos el término de la prescripción se interrumpirá por el reconocimiento expreso que el deudor hiciere de sus obligaciones y por los actos judiciales o administrativos que la Municipalidad ejecutare en procuración del pago, iguales garantías ampararán al contribuyente en su derecho a repetición. Los términos de prescripción quinquenal establecidos en el presente artículo, comenzarán a correr para las obligaciones que se devenguen a partir del 1º de Enero de 1996.-”

El Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994), regula el Instituto de la Prescripción Liberatoria en el Libro Sexto, Título Primero, Capítulos I/II, Arts. 2532 y sgtes.-  Dicho cuerpo legal reconoce expresamente la facultad de las legislaciones locales de regular el plazo de prescripción liberatoria de los tributos (arts. 2532 y 2560).-

Visto los períodos involucrados conforme se desprende de lo informado a fojas 33, entiendo, salvo mejor criterio, que no ha transcurrido el plazo legal de prescripción respecto de los períodos anteriores a los últimos cinco años por lo que, deberá regularizar la deuda de los períodos que no se encuentran prescriptos en base a los fundamentos supra expuestos.

En conclusión, conforme lo argumentado, correspondería rechazar el recurso interpuesto contra la Resolución 3224/2022, por lo que habiendo efectuado el predictamen pertinente, se remiten las actuaciones a esa Subsecretaría para su intervención y prosecución, conforme lo dispuesto por la Circular de Dictámenes.-";

Que siendo que el recurrente junto con el Recurso de reconsideración plantea el Jerárquico en Subsidio, se solicito a fojas 38 a la Dirección General de Técnica Jurídica que amplié lo informado a fojas 37, respecto a si se concede o no la presentación del planteo;

Que a fojas 39 el letrado Lisandro Simoncini, manifiesta que "...en virtud del estado de las presentes actuaciones y atento la consulta efectuada a fs. 38, corresponde señalar que la OG267 establece que: "El recurso de revocatoria lleva implicito el en subsidio, únicamente en los casos de las decisiones referidas en el artículo 92° Cuando hubiese sido rechazada la revocatoria, deberán elevarse las actuaciones, y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de recibido el expediente por el superior, el interesado podrá mejorar o ampliar los fundamentos de su recurso." (art. 91) y ...c) Recurso jerárquico:El recurso jerárquico procederá contra los actos administrativos finales y los que resuelvan las peticiones del interesado, excepto las que originen providencias de mero trámite. Deberá ser fundado por escrito cuando no se hubiere deducido recurso de revocatoria e interponerse dentro del plazo de diez (10) días ante la autoridad que emitió el acto impugnado, elevándose las actuaciones al superior.(art. 92)

En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la resolución 3224/2022 de fecha 30/09/2022 cumple con los requisitos exigidos por el art. 92 de la OG 267, corresponde hacer lugar al recurso jerárquico.

A tales efectos deberán elevarse las presentes al Departamento Ejecutivo Municipal para su resolución, sin perjuicio de los dictámenes legales y técnicos previos que pudieren corresponder.-";

Por lo expuesto, y en virtud del informe de fojas 37 vuelta, el SUBSECRETARIO DE INGRESOS PÚBLICOS, en uso de las facultades conferidas por el Decreto Nº 2900/2021:

- R E S U E L V E -

ARTÍCULO 1º): Denegar el recurso de reconsideración planteado por Marina ETCHEHUN, en carácter de titula de la firma FARMACIA ETCHEHUN, CUIT N° 27-26704128-3, contra la Resolución Nº 2-3224/2022 de fecha 30 de septiembre de 2022, mediante nota N° 314-4812/2022, en un todo de acuerdo al considerando de la presente resolución.

ARTÍCULO 2º): Ratificar la Resolución Nº 2-3224/2022 de fecha 30 de septiembre de 2022, en un todo de acuerdo al considerando de la presente resolución.-

ARTÍCULO 3º): Conceder el Recurso Jerárquico en subsidio interpuesto en tiempo y forma por Marina ETCHEHUN, en carácter de titula de la firma FARMACIA ETCHEHUN, CUIT N° 27-26704128-3 en los términos del Artículo 91 y 92 de la Ordenanza General 267 y, en un todo de acuerdo al considerando de la presente resolución.-

ARTÍCULO 4º): Cumplir, Dar al R.O., notificar, tomar nota Departamento Inspecciones, Hecho: ARCHÍVAR.-