Resolución Nº3224

Resolución Nº 3224

Publicado en versión extractada

Bahia Blanca, 30/09/2022

VISTO las presentes actuaciones, atento el descargo presentado a fojas 3 a 9 mediante Nota 314-2866/2022 por parte de Marina ETCHEHUN en carácter de titular de la firma FARMACIA ETCHEHUN, CUIT Nº 27-26704128-3, por disconformidad con el Acta P Nro 23/2022 notificada el 12 de Julio de 2022 , y;

CONSIDERANDO:

Que de fojas 12 a 17 la agente Marcela Spagnuolo, dependiente de la Secretaria de Economía emite opinión legal, manifestando que "...Vienen las actuaciones a raiz de la presentación efectuada en fojas 3 a 9 inclusive por Marina ETCHEHUN, titular de FARMACIA ETCHEHUN, nota 314-2866-2022, relativa a la notificación cursada vía correo electrónico por el Departamento Inspecciones de esta Municipalidad.-

Previo a expedirme, cabe dejar sentado que el presente predictamen se realiza  conforme la Circular de Dictámenes emitida por la entonces Secretaría de Asesoría Letrada, y que los mismos, constituyen una opinión legal, no vinculante, emitidos ante el requerimiento de una consulta jurídica no conformándose en una decisión sobre el fondo de la cuestión, pudiendo ser tomados o no por la superioridad, quien es en definitiva la facultada para decidir lo que finalmente corresponda.

Conforme surge a fojas 1, de acuerdo al cruce de información y al análisis previo efectuado por Departamento de Inspecciones, se solicita la apertura del proceso de fiscalización de la tasa correspondiente a la actividad desarrollada por la firma, debido a que no se encuentra inscripta en la tasa correspondiente a la actividad o las actividades económicas realizadas, por lo que se aplica el procedimiento previsto. Según se informa alli, el período a fiscalizar sería desde el inicio de actividades en la jurisdicción de Bahía Blanca (o desde el anticipo 2017-01, si este fuere posterior a aquel) hasta el último anticipo exigible.-

A fojas 2, obra Acta P Nro: 23-2022, de fecha 12/07/2022, notificada ese día, por la cual, en virtud del cruce de información efectuado con otras reparticiones tributarias y a la información obrante en el Municipio, la actividad económica desarrollada en la Jurisdicción de Bahía Blanca, encuadra dentro de lo establecido en las Ordenanzas impositiva y fiscal vigentes, por lo tanto, se le notifica que deberá proceder a formalizar el trámite de insripción en la Tasa municipal correspondiente. Asimismo, se le notifica que se le otorga un plazo de 5 días para que proceda de forma voluntaria a regularizar su situación y presente constancia de iniciación del trámite de inscripción, ya que transcurrido dicho plazo sin mediar cumplimiento, se le aplicarán las sanciones correspondientes.-

A fojas 3 a 9, obra nota 314-2826-2022 ingresada en fecha 06/07/2022, presentada por la firma FARMACIA ETCHEHUN, en relación a la notificación cursada por el Departamento de Inspecciones, referida supra,  manifestando los argumentos que serán vertidos sucintamente a continuación.-

                        Manifiesta la requirente, que la farmacia como agente de salud es habilitada, controlada, inspeccionada, sancionada y demás medidas que se encuentren determinadas por la legislación vigente por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires (ley 10.606, ley 6.682, leyu 11.405 y ccdtes.), en orden a la reserva por el estado provincial (conf. Art 42, 191 y 192 incisos 4 y 6 CPBA) y que es quien la ejerce de manera exlusiva el mando de inspección que, según sus dichos, pretende percibir el Municipio local (arts. 77 a 79 y ccdtes. Ley 10.606). En sustento de lo expuesto cita  jurisprudencia: “Farmacia Lipstein  SCS c/ Municipalidad de Bahía Blanca, s/ Pretensión Anulatoria.

 Continúa su desarrollo argumentativo, respecto de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene, en que la Municipalidad no tiene legitimidad suficiente, facultades ni competencia para pretender el cobro por el servicio de seguridad e higiene, ya que las oficinas de farmacia y una farmacia unipersonal, están exentas como profesional liberal según el artículo 144 inc. b de la Ordenanza Fiscal vigente.-

Ahora bien, en autos "Farmacia Española SCS c/Municipalidad de Bahía Blanca s/Pretensión meramente declarativa" el fallo de la Cámara determinó que si bien se encuentra vedada al municipio la fiscalización de la actividad eminentemente farmacéutica, no corre la misma suerte la referida a la comercialización de todo otro bien mueble y prestación de servicios los que, son pasibles de ser fiscalizados por el municipio.-

Por lo tanto, el requerimento de la documentación detallada ha sido dispuesto  dentro de la investigación fiscal llevada a cabo por la Comuna en uso del  legítimo derecho emanado de la potestad tributaria que posee.( conf. art. 17 y ssgtes de la Ordenanza Fiscal).-

Es dable traer a colación que, según lo dispuesto por La Agencia Platense de Recaudación en el INFORME TÉCNICO 2/13 (DIRECCIÓN GENERAL DE ASESORAMIENTO TRIBUTARIO Y CATASTRAL. LA PLATA, 28 de enero de 2013) en donde establece que corresponde clarificar que no se encuentra en discusión el carácter de servicio de utilidad pública conferido a las farmacias a través de la Ley N° 10.606, que regula dicha actividad... De acuerdo al marco regulatorio de la actividad en estudio, tanto la habilitación, como las posteriores inspecciones concernientes al ejercicio de la profesión dentro de los establecimientos farmacéuticos, son atribuciones que han sido reservadas a la Provincia, quedando el Municipio, por consiguiente, privado del ejercicio de dicha potestad. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que la Ley Orgánica de las Municipalidades, ha establecido en su artículo 27° inciso 9 que corresponde a la función deliberativa reglamentar “la instalación y el funcionamiento de establecimientos sanitarios y asistenciales; de difusión cultural y de educación física; de servicios públicos y todo otro de interés general en el partido, en la medida que no se opongan a las normas que al respecto dicte la Provincia”. En este orden, el Decreto Provincial N° 145/97,reglamentario de la citada Ley N° 10.606,preceptúa en su artículo 4° que: “Toda solicitud de instalación y/o traslado de farmacias se efectuará mediante la pertinente registración del pedido en el Libro de Prioridades que a tal efecto organizará la Autoridad de Aplicación, debiendo suscribirse asimismo, una Declaración Jurada en la que se indicará la denominación, domicilio y distancia aproximada de las farmacias más cercanas al local propuesto. La declaración precedente será posteriormente ratificada con la presentación del Certificado Municipal de distancias que a tal fin requerirá el Ministerio de Salud”. Es decir que, si bien la Provincia de Buenos Aires,a través de la Autoridad de Aplicación, cuenta con la facultad exclusiva de habilitar y realizar las  que no se opongan a las normas que al respecto dicte la Provincia; y, particularmente, en lo que hace a la instalación, se ha previsto la necesidad de obtener un certificado municipal de distancias, ratificando de esta manera la participación de las comunas en la localización de las farmacias dentro del ejido urbano, en concordancia con las tareas de zonificación propias de todo municipio. En sentido similar, es dable poner de resalto que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en oportunidad de expedirse en un caso de semejantes características, sobre una institución dedicada a los servicios sanitarios, cuya regulación corresponde al Ministerio de Salud, dirigida por un profesional liberal, el cual se encuentra a cargo del establecimiento, entre otras,en autos “Colegio de Bioquímicos de la Provincia de Buenos Aires c/ Municipalidad de San Isidro s/ demanda contencioso administrativa”, entendió que existe“una gestión municipal concurrente, toda vez que la comuna despliega acciones simultáneas pero distintas a las que cumple el ministerio provincial. (...). La Provincia ha decidido ejercer con exclusividad “la habilitación y el control de los laboratorios” (...), quedando reservado a los municipios asimismo por vía legislativa lo atinente a “la instalación y el funcionamiento” de tales establecimientos (cf. art. 27 inc. 9 y concs. Dec. Ley N° 6769/1958)”.De esta manera, define los alcances de ambas facultades, estableciendo que “la “habilitación” constituye el acto de la Administración Policial mediante el cual se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas por la reglamentación en razón del interés o la necesidad colectiva”. Mientras que “la “localización” delimita el cometido policial de la comuna en orden a la instalación y el funcionamiento del local (asiento del laboratorio), por cuyo servicio percibe el gravamen correspondiente”. En este punto, y en relación a los fallos “Lipstein” y “Farmacia Española”, es prudente aclarar que los mismos hacen alusión justamente a esta potestad provincial de determinar las cuestiones relativas a la habilitación de las farmacias, como así también a efectuar las correspondientes inspecciones, y no realizan la distinción entre habilitación y localización, ya que no fue ese el centro de la controversia en los mencionados autos. Es por ello que los argumentos vertidos en dichos decisorios no resultarían suficientes para desvirtuar la facultad atribuida a los municipios a través de la Ley Orgánica de las Municipalidades. En este orden, cabe agregar que en el fallo “Centro de Bioquímicos IX Distrito c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/ pretensión declarativa de certeza ”, donde también se discute la potestad del Municipio de habilitar laboratorios de análisis clínicos, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata, realiza una analogía entre esta causa y la de “Farmacia Lipstein” utilizándose los mismos argumentos, dado la similitud que presentan uno y otro caso. Así lo expresa el Dr. De Santis en su voto: “Para fundamentar mi respuesta seguiré los lineamientos de mi anterior voto en la causa “Farmacia Lipstein S.C.S.” (CCALP nº 3630, sent. del 19.02.08) pues, no obstante sus diferencias de hecho con la presente, revela suficiente analogía jurídica para transferir sus argumentos de exégesis a ésta”. Dentro de los argumentos vertidos en el decisorio se destaca que: “las prerrogativas reglamentarias que competen a la función deliberativa municipal hallan límite en las normas que atribuyan competencia a organismos provinciales (conf. art. 27 inc. 1 Dec. Ley 6769/58). La ley 8.271 da cuenta suficiente de la presencia de esa frontera, en cuanto confiere potestad de policía al Ministerio de Salud de la Provincia, que es quien ejerce de manera exclusiva el mando de inspección que procura compartir el municipio. Ello no es óbice a las exigencias en materia de localización que, como bien lo deja ver el fallo pronunciado, encuentran lugar en un ámbito distinto de policía, ciertamente abonado a favor del municipio por la doctrina judicial que fuera consignada en él. Más, no ha transcurrido por allí el eje de la controversia” De este modo, surge con claridad que tanto el servicio de farmacia, como el de laboratorios de análisis clínicos, guardan semejanza en cuanto a sus características de funcionamiento, y en el procedimiento habilitatorio y de control, pudiendo aplicar, como lo ha hecho la Cámara, los argumentos de un caso al otro. Por ende, esta Secretaría estima aplicable en el caso de las farmacias la diferenciación realizada por la Suprema Corte en el caso de bioquímicos citado anteriormente, en cuanto a la “habilitación” y localización” de los establecimientos. Concluye diciendo que  entiende que las farmacias resultan sujetos pasivos de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene únicamente en lo que respecta a la localización e instalación del establecimiento, como así también se encuentran obligados al pago de los Derechos de Publicidad y Propaganda por los anuncios exhibidos en sus locales que excedan las previsiones normativas dictadas a tal efecto”.-

Respecto a lo regulado en el art. 144 inc.b) de la Ordenanza fiscal, la norma  da tratamiento diverso al ejercicio de la actividad profesional cuando lo es en forma individual de cuando lo es bajo la forma de asociación,  en cuyo caso las actividades desarrolladas exceden el marco del ejercicio de la profesión , quedando por cierto expuestas a la fiscalización del estado local y por consiguiente a su inscripción, determinación y pago.

El tratamiento diferenciado obedece a una situación tributaria distinta en la que revistan los profesionales liberales y las sociedades conformadas por éstos, con fines u objetos sociales (respectivamente) distintos, excediendo generalmente esos últimos el ejercicio de la profesión liberal,  que los hacen pasibles de quedar configurados en una u otra situación impositiva,  sin que ello configure violación alguna a los principios de igualdad y equidad consagrados constitucionalmente.

Por otra parte, conforme reza la última parte del art. 144 de la Ordenanza Impositiva, la exención debe ser solicitada y comienza a regir desde la fecha de ingreso de su solicitud, de modo que hasta tanto ello no acontezca la misma no es invocable.-

No obstante es preciso aclarar que aún cuando se tratara de un supuesto de exención,  a pesar de realizarse el hecho imponible lo que se condona es su pago, pero no se exime al contribuyente del cumplimiento de los deberes formales para permitir y/o facilitar la determinación, ingreso y fiscalización de los gravámenes que pudieren corresponder.

Dado que el municipio posee facultades suficientes para fiscalizar a la farmacia  respecto de la comercialización de todo bien mueble que no sea medicamentos (propio de la actividad profesional farmacéutica) debiendo continuar el ejercicio de la actividad fiscalizadora del estado local respecto de la tasa por inspección de seguridad e higiene en lo que respecta la venta de perfumería y accesorios, sin contemplar a los efectos de la base imponible lo que corresponda a la venta de medicamentos, circunstancia que determina la obligación de inscripción de la farmacia como contribuyente de esta tasa, con las aclaraciones realizadas supra.

Finalmente, es dable traer a colación, respecto de la notificación vía correo electrónico cursada por el Departamento de Inspecciones, la doctrina del Honorable Tribunal de Cuentas de la provincia de Buenos Aires que ha manifestado: “... Que el gobierno de la Provincia de Buenos Aires se encuentra firmemente comprometido en la evolución y desarrollo del proceso de modernización del estado, en el que resulta de vital importancia la incorporación y utilización de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs). Que la implementación del mecanismo de “notificación electrónica” tiene por objeto procurar una paulatina disminución en la utilización del soporte papel, reducir los tiempos y los costos que produce el diligenciamiento de estos actos de comunicación, y potenciar su seguridad (ver artículos 48 de la Ley Nº 25.506, a la que la Provincia adhiriera por su similar Nº 13.666 y 9º Punto 9.3 del Anexo Único de la Ley Nº 14.828, entre otros). Cabe tambien recordar que ha sido reconocida como medio fehaciente de comunicación en el ámbito judicial (verbigracia artículos 40 y 143 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y Acordada Nº 3540/2011 –entre otras- de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires). En ese sentido, se advierte que por Ley Nº 14.828 se creó el Plan Estratégico de Modernización de la Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires (artículo 1º), habiéndose invitado a los municipios a su adhesión (artículo 16). Su objetivo es alcanzar una gestión pública de calidad que posibilite la provisión eficaz y eficiente de bienes y servicios públicos a los ciudadanos de la Provincia de Buenos Aires de manera equitativa, transparente y efectiva, para una mayor integración y desarrollo de la sociedad, impulsando la ejecución de sistemas de conducción sistemáticos y coordinados y el uso intensivo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TICs- (artículo 1º del Anexo Único). Es más, el capítulo IV del Anexo Único de la Ley Nº 14.828 refiere al Gobierno Electrónico y las nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación, previendo la necesaria incorporación de sistemas de comunicaciones y notificaciones que se desarrollen sobre la base de las tecnologías de la comunicación -notificaciones electrónicas- (Artículo 9º Punto 9.3). Asimismo, la Ley Nº 13.981 –Reglamentada por el Decreto Nº 1.300/16- prevé la obligatoriedad del proceso de compras y contrataciones por medios electrónicos –incluso las notificaciones- (artículos 10 y siguientes), invitando a los municipios a adherir (artículo 34). Corresponde destacar ahora, que por el Decreto Reglamentario citado se determinó que la Contaduría General de la Provincia sería la autoridad de aplicación de la ley citada, y que por Resoluciones Nº 711, Nº 712, Nº 713 y Nº 857/16 del propio organismo, se definieron algunos procedimientos entre los que se encuentra la notificación electrónica. Va de suyo entonces, que los procesos electrónicos se van a ir imponiendo con el correr del tiempo, redundando en importantes beneficios para las distintas administraciones, los administrados y la sociedad en su conjunto. En efecto la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, ARBA y este este mismo H. Tribunal –Resolución Nº 7/2015, cuentan con notificaciones electrónicas. En otro orden, si bien la Ordenanza General Nº 267 -procedimiento administrativo municipal- no prevé la notificación electrónica, establece que“las notificaciones se realizarán…, por cualquier otro medio que permita tener constancia de su recepción y de la fecha en que se practicó….” (artículo 63); habilitando de esa forma cualquier otro medio fehaciente de materializar las notificaciones..." (Ver Doctrina Consulta "27844 D.C. NOTIFICACIONES [CORREO ELECTRóNICO)]".-

En base a lo expuesto, entiendo que, salvo mejor criterio de la Superioridad, correspondería dar cumplimiento a lo solicitado en el Acta P Nro. 23-2022 bajo la pena de aplicarse las sanciones correspondientes.-

Con lo informado, gírense las actuaciones a esa Subsecretaría para su intervención, confome lo dispone la Circular de Dictámenes.-";

Que a fojas 18 el abogado Lisandro Simoncini dependiente de la Dirección General de Técnica Jurídica, manifiesta que "... comparto la opinión jurídica vertida por la Dra. Spagnuolo...", no teniendo objeciones que realizar al respecto;

Por lo expuesto, y en virtud de lo informado por el Departamento Inspecciones a fojas 19, el SUBSECRETARIO DE INGRESOS PÚBLICOS INTERINO, en uso de las facultades delegadas por el Decreto Nº 2900/2021:

- R E S U E L V E -

ARTICULO 1º).- Rechazar el descargo presentado por Marina ETCHEHUN en carácter de titular de la firma FARMACIA ETCHEHUN, CUIT Nº 27-26704128-3, por disconformidad con el Acta P Nro 23/2022, en un todo de acuerdo al considerando de la presente resolución.-

ARTICULO 2º).-  Cumplir, dar al R.O, notificar , tomar nota Departamento Inspecciones, Hecho: ARCHIVAR.-