Resolución Nº3007

Resolución Nº 3007

Publicado en versión extractada

Bahia Blanca, 14/09/2022

VISTO las presentes actuaciones, atento el descargo presentado a fojas 3 a 10 mediante Nota 314-2930/202 por parte de Flavia Giselle TUNESSI MACCHI en carácter de titular de la firma FARMACIA GRUMBEIN, CUIT Nº 27-29145110-7, por disconformidad con el Acta P Nro 18/2022 notificada el 5 de Julio de 2022 , y;

CONSIDERANDO:

Que de fojas 13 a 17 la agente Marcela Spagnuolo, dependiente de la Secretaria de Economía emite opinión legal, manifestando que "...Vienen las actuaciones a raiz de la presentación efectuada a fojas 3 a 10 inclusive por Flavia Giselle TUNESSI MACCHI, titular de FARMACIA GRUNBEIN, en relación ala Acta P Nro. 18-2022.-

Previo a expedirme, cabe dejar sentado que el presente predictamen se realiza conforme la Circular de Dictámenes emitida por la entonces Secretaría de Asesoría Letrada, y que los mismos, constituyen una opinión legal, no vinculante, emitidos ante el requerimiento de una consulta jurídica no conformándose en una decisión sobre el fondo de la cuestión, pudiendo ser tomados o no por la superioridad, quien es en definitiva la facultada para decidir lo que finalmente corresponda.

Conforme surge a fojas 1, de acuerdo al cruce de información y al análisis previo efectuado por Departamento de Inspecciones, se solicita la apertura del proceso de fiscalización de la tasa correspondiente a la activiadad deserrollada por la firma, debido a que no se encuentra inscripta en la tasa correspondite a la actividad o las actividades económicas realizadas, por lo que se aplica el procedimiento previsto. Según se informa alli, el período a fiscalizar sería desde el inicio de actividades en la jurisdicción de Bahía Blanca (o desde el
anticipo 2017-01, si este fuere posterior a aquel) hasta el último anticipo exigible.-

A fojas 2, obra Acta P Nro: 18-2022, de fecha 05/07/2022, notificada ese día, por la cual, en virtud del cruce de información efectuado con otras reparticiones tributarias y a la información obrante en el Municipio, la actividad económica desarrollada en la Jurisdicción de Bahía Blanca, encuadra dentro de lo establecido en las Ordenanzas impositiva y fiscal vigentes, por lo tanto, se le notifica que deberá proceder a formalizar el trámite de insripción en la Tasa municipal correspondiente. Asimismo, se le notifica que se le otorga un plazo de 5 días para que proceda de forma voluntaria a regularizar su situación y presente constancia de iniciación del trámite de inscripción, ya que transcurrido dicho plazo sin mediar cumplimiento, se le aplicarán las sanciones correspondientes.-

A fojas 3 a 10, obra nota 314-2930-2022 de fecha 08/07/2022, presentada por la firma FARMACIA GRUNBEIN, en relación al ACTA P Nro. 18-2022, manifestando los argumentos que serán vertidos sucintamente a continuación.-

Manifiesta la requirente, que la farmacia como agente de salud es habilitada, controlada, inspeccionada, sancionada y demás medidas que se encuentren determinadas por la legislación vigente por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires (ley 10.606, ley 6.682, leyu 11.405 y ccdtes.), en orden a la reserva por el estado provincial (conf. Art 42, 191 y 192 incisos 4 y 6 CPBA) y que es quien la ejerce de manera exlusiva el mando de inspección que, según sus dichos, pretende percibir el Municipio local (arts. 77 a 79 y ccdtes. Ley 10.606). En sustento de lo expuesto cita jurisprudencia: “Farmacia Lipstein SCS c/ Municipalidad de Bahía Blanca, s/ Pretensión Anulatoria.

Continúa su desarrollo argumentativo, respecto de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene, en que la Municipalidad no tiene legitimidad suficiente, facultades ni competencia para pretender el cobro por el servicio de seguridad e higiene, ya que las oficinas de farmacia y una farmacia unipersonal, están exentas como profesional liberal según el artículo 144 inc. b de la Ordenanza Fiscal vigente.-

Ahora bien, en autos "Farmacia Española SCS c/Municipalidad de Bahía Blanca s/Pretensión meramente declarativa" el fallo de la Cámara determinó que si bien se encuentra vedada al municipio la fiscalización de la actividad eminentemente farmacéutica, no corre la misma suerte la referida a la comercialización de todo otro bien mueble y prestación de servicios los que, son pasibles de ser fiscalizados por el municipio.-

Por lo tanto, el requerimento de la documentación detallada ha sido dispuesto dentro de la investigación fiscal llevada a cabo por la Comuna en uso del legítimo derecho emanado de la potestad tributaria que posee.( conf. art. 17 y ssgtes de la Ordenanza Fiscal).-

Es dable traer a colación que, según lo dispuesto por La Agencia Platense de Recaudación en el INFORME TÉCNICO 2/13 (DIRECCIÓN GENERAL DE ASESORAMIENTO TRIBUTARIO Y CATASTRAL. LA PLATA, 28 de enero de 2013) en donde establece que corresponde clarificar que no se encuentra en discusión el carácter de servicio de utilidad pública conferido a las farmacias a través de la Ley N° 10.606, que regula dicha actividad... De acuerdo al marco regulatorio de la actividad en estudio, tanto la habilitación, como las posteriores inspecciones concernientes al ejercicio de la profesión dentro de los establecimientos farmacéuticos, son atribuciones que han sido reservadas a la Provincia, quedando el Municipio, por consiguiente, privado del ejercicio de dicha potestad. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que la Ley Orgánica de las Municipalidades, ha establecido en su artículo 27° inciso 9 que corresponde a la función deliberativa reglamentar “la instalación y el funcionamiento de establecimientos sanitarios y asistenciales; de difusión cultural y de educación física; de servicios públicos y todo otro de interés general en el partido, en la medida que no se opongan a las normas que al respecto dicte la Provincia”. En este orden, el Decreto Provincial N° 145/97,reglamentario de la citada Ley N° 10.606,preceptúa en su artículo 4° que: “Toda solicitud de instalación y/o traslado de farmacias se efectuará mediante la pertinente registración del pedido en el Libro de Prioridades que a tal efecto organizará la Autoridad de Aplicación, debiendo suscribirse asimismo, una Declaración Jurada en la que se indicará la denominación, domicilio y distancia aproximada de las farmacias más cercanas al local propuesto. La declaración precedente será posteriormente ratificada con la presentación del Certificado Municipal de distancias que a tal fin requerirá el Ministerio de Salud”. Es decir que, si bien la Provincia de Buenos Aires,a través de la Autoridad de Aplicación, cuenta con la facultad exclusiva de habilitar y realizar las que no se opongan a las normas que al respecto dicte la Provincia; y, particularmente, en lo que hace a la instalación, se ha previsto la necesidad de obtener un certificado municipal de distancias, ratificando de esta manera la participación de las comunas en la localización de las farmacias dentro del ejido urbano, en concordancia con las tareas de zonificación propias de todo municipio. En sentido similar, es dable poner de resalto que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en oportunidad de expedirse en un caso de semejantes características, sobre una institución dedicada a los servicios sanitarios, cuya regulación corresponde al Ministerio de Salud, dirigida por un profesional liberal, el cual se encuentra a cargo del establecimiento, entre otras,en autos “Colegio de Bioquímicos de la Provincia de Buenos Aires c/ Municipalidad de San Isidro s/demanda contencioso administrativa”, entendió que existe“una gestión municipal concurrente, toda vez que la comuna despliega acciones simultáneas pero distintas a las que cumple el ministerio provincial. (...). La Provincia ha decidido ejercer con exclusividad “la habilitación y el control de los laboratorios” (...), quedando reservado a los municipios asimismo por vía legislativa lo atinente a “la instalación y el funcionamiento” de tales establecimientos (cf. art. 27 inc. 9 y concs. Dec. Ley N° 6769/1958)”.De esta manera, define los alcances de ambas facultades, estableciendo que “la “habilitación” constituye el acto de la Administración Policial mediante el cual se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas por la reglamentación en razón del interés o la necesidad colectiva”. Mientras que “la “localización” delimita el cometido policial de la comuna en orden a la instalación y el funcionamiento del local (asiento del laboratorio), por cuyo servicio percibe el gravamen correspondiente”. En este punto, y en relación a los fallos “Lipstein” y “Farmacia Española”, es prudente aclarar que los mismos hacen alusión justamente a esta potestad provincial de determinar las cuestiones relativas a la habilitación de las farmacias, como así también a efectuar las correspondientes inspecciones, y no realizan la distinción entre habilitación y localización, ya que no fue ese el centro de la controversia en los mencionados autos. Es por ello que los argumentos vertidos en dichos decisorios no resultarían suficientes para desvirtuar la facultad atribuida a los municipios a través de la Ley Orgánica de las Municipalidades. En este orden, cabe agregar que en el fallo “Centro de Bioquímicos IX Distrito c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/ pretensión
declarativa de certeza ”, donde también se discute la potestad del Municipio de habilitar laboratorios de análisis clínicos, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata, realiza una analogía entre esta causa y la de “Farmacia Lipstein” utilizándose los mismos argumentos, dado la similitud que presentan uno y otro caso. Así lo expresa el Dr. De Santis en su voto: “Para fundamentar mi respuesta seguiré los lineamientos de mi anterior voto en la causa “Farmacia Lipstein S.C.S.” (CCALP no 3630, sent. del 19.02.08) pues, no obstante sus diferencias de hecho con la presente, revela suficiente analogía jurídica para transferir sus argumentos de exégesis a ésta”. Dentro de los argumentos vertidos en el decisorio se destaca que: “las prerrogativas reglamentarias que competen a la función deliberativa municipal hallan límite en las normas que atribuyan competencia a organismos provinciales (conf. art. 27 inc. 1 Dec. Ley 6769/58). La ley 8.271 da cuenta suficiente de la presencia de esa frontera, en cuanto confiere potestad de policía al Ministerio de Salud de la Provincia, que es quien ejerce de manera exclusiva el mando de inspección que procura compartir el municipio. Ello no es óbice
a las exigencias en materia de localización que, como bien lo deja ver el fallo pronunciado, encuentran lugar en un ámbito distinto de policía, ciertamente abonado a favor del municipio por la doctrina judicial que fuera consignada en él. Más, no ha transcurrido por allí el eje de la controversia” De este modo, surge con claridad que tanto el servicio de farmacia, como el de laboratorios de análisis clínicos, guardan semejanza en cuanto a sus características de funcionamiento, y en el procedimiento habilitatorio y de control, pudiendo aplicar, como lo ha
hecho la Cámara, los argumentos de un caso al otro. Por ende, esta Secretaría estima aplicable en el caso de las farmacias la diferenciación realizada por la Suprema Corte en el caso de bioquímicos citado anteriormente, en cuanto a la “habilitación” y localización” de los establecimientos. Concluye diciendo que entiende que las farmacias resultan sujetos pasivos de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene únicamente en lo que respecta a la localización e instalación del establecimiento, como así también se encuentran obligados al pago de los Derechos de Publicidad y Propaganda por los anuncios exhibidos en sus locales que excedan las previsiones normativas dictadas a tal efecto”.-

Respecto a lo regulado en el art. 144 inc.b) de la Ordenanza fiscal, la norma da tratamiento diverso al ejercicio de la actividad profesional cuando lo es en forma individual de cuando lo es bajo la forma de asociación, en cuyo caso las actividades desarrolladas exceden el marco del ejercicio de la profesión , quedando por cierto expuestas a la fiscalización del estado local y por consiguiente a su inscripción, determinación y pago.

El tratamiento diferenciado obedece a una situación tributaria distinta en la que revistan los profesionales liberales y las sociedades conformadas por éstos, con fines u objetos sociales ( respectivamente) distintos, excediendo generalmente esos últimos el ejercicio de la profesión liberal, que los hacen pasibles de quedar configurados en una u otra situación impositiva, sin que ello configure violación alguna a los principios de igualdad y equidad consagrados constitucionalmente.

Por otra parte, conforme reza la última parte del art. 144 de la Ordenanza Impositiva, la exención debe ser solicitada y comienza a regir desde la fecha de ingreso de su solicitud, de modo que hasta tanto ello no acontezca la misma no es invocable.-

No obstante es preciso aclarar que aún cuando se tratara de un supuesto de exención, a pesar de realizarse el hecho imponible lo que se condona es su pago, pero no se exime al contribuyente del cumplimiento de los deberes formales para permitir y/o facilitar la determinación, ingreso y fiscalización de los gravámenes que pudieren corresponder. 

Finalmente, dado que el municipio posee facultades suficientes para fiscalizar a la farmacia respecto de la comercialización de todo bien mueble que no sea medicamentos (propio de la actividad profesional farmacéutica) debiendo continuar el ejercicio de la actividad fiscalizadora del estado local respecto de la tasa por inspección de seguridad e higiene en lo que respecta la venta de perfumería y accesorios, sin contemplar a los efectos de la base imponible lo que corresponda a la venta de medicamentos, circunstancia que determina la obligación de inscripción de la farmacia como contribuyente de esta tasa, con las aclaraciones realizadas supra.

En base a lo expuesto, entiendo que, salvo mejor criterio de la Superioridad, se debe dar cumplimiento con lo solicitado en el Acta P Nro. 18-2022 bajo la pena de aplicarle las sanciones correspondientes.-";

Que a fojas 18 el abogado Raúl Donnari dependiente de la Subsecretaria Legal y Técnica, adhiere al criterio seguido en el dictamen de fojas 13/17, no teniendo objeciones que realizar al respecto;

Por lo expuesto, y en virtud de lo informado por el Departamento Inspecciones a fojas 19, el SUBSECRETARIO DE INGRESOS PÚBLICOS, en uso de las facultades delegadas por el Decreto Nº 2900/2021:

 

R E S U E L V E

ARTICULO 1º).- Rechazar el descargo presentado por Flavia Giselle TUNESSI MACCHI en carácter de titular de la firma FARMACIA GRUMBEIN, CUIT Nº 27-29145110-7, por disconformidad con el Acta P Nro 18/2022, en un todo de acuerdo al considerando de la presente resolución.-

ARTICULO 2º).-  Cumplir, dar al R.O, notificar , tomar nota Departamento Inspecciones, Hecho: ARCHIVAR.-