Decreto Nº1098/16

Decreto Nº 1098/16

Lincoln, 06/04/2016

DECLÁRANDO NULO EL DECRETO N° 5017/15 Y ACÉPTANDO LA RENUNCIA TÁCITA EN EL CARGO DE DIRECTORA GENERAL DE ADMINISTRACIÓN DEL HOSPITAL MUNICIPAL “DR. RUBEN O. MIRAVALLE.”

Visto

Que, mediante decreto 5017/2015 de fecha 26/11/2015 el Intendente Saliente de la Municipalidad de Lincoln Jorge Abel Fernández dispuso la designación en planta permanente de la Sra. Graciela Elsa LAVARRA en el cargo de Jefa de División  (Cat. 3) en el Departamento de Compras y Suministros del Hospital Municipal “Dr. Rubén O. Miravalle”.
 

Considerando

Que, dicho acto administrativo no fue refrendado por el Secretario de Gobierno y Gestión Pública del Departamento Ejecutivo,  según indica el Artículo 4° del mencionado Decreto, siendo el refrendo un requisito esencial e ineludible del acto del Intendente según Art. 181 de la L.O.M., atento a la vacancia que presentaba dicha área de gobierno en la fecha ut supra descripta.
Que, tampoco fue salvada tamaña anomalía con la participación de otro secretario del Departamento Ejecutivo.
Que, en lo que a éste tópico se refiere,  el decreto atacado se encuentra huérfano de refrendo.
Que, a su vez el mencionado decreto 5017/2015 no fue notificado a la interesada, dado que el acto sólo produce sus efectos jurídicos una vez que ha sido dado a publicidad, la regla es simple: deben notificarse todos los actos que estén destinados a producir efectos respecto de una persona física o jurídica. Conf. Prof. Agustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo.
Que, vale decir que el acto en cuestión, además de los graves e insalvables defectos de forma y de fondo que posee, los cuales adelantamos lo tornan insalvablemente nulo, no ha sido fuente productora de derechos.
Que, el decreto 5017/2015 en sus Vistos y Considerandos expresa: “ Que, el intendente municipal, debe proceder a la determinación de los funcionarios que tendrán a su cargo distintas áreas claves de la administración municipal.
Que, la mencionada Contadora, ha realizado tareas en distintas áreas claves, demostrando eficiencia e idoneidad, conociendo en profundidad todos los mecanismos administrativos necesarios para desempeñar el puesto de Jefe de División en el Departamento de Compra, área clave dentro de la estructura administrativa del Hospital Municipal Dr. Rubén Miravalle”.
Que, lo expresado en el entrecomillado es la precaria, insuficiente e impropia FUNDAMENTACIÓN  del pase a planta funcional municipal.
Siguiendo a Gordillo nos tomamos la licencia de expresar en que la MOTIVACION es La fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada. Es la garantía de la fundamentación del acto,  no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable.
La lucha por la debida fundamentación del acto administrativo es parte de la lucha por la racionalización del poder y la abolición del absolutismo, es la exposición y argumentación fáctica y jurídica con que la administración debe sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada.  Tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación,  que como mínimo todos los actos administrativos que son atributivos o denegatorios de derechos” requieren una “motivación razonablemente adecuada. La falta de fundamentación implica no sólo vicio de forma sino también y principalmente, vicio de arbitrariedad que como tal determina normalmente la nulidad del acto.
Ha dicho la S.C.J.B.A en act. B 48.306 “Roulier, Guitierrez”, B 50.192   “ D Gregorio Hnos” : La estabilidad del acto administrativo en la Provincia de Buenos Aires solo alcanza al acto regular. Cuando se advierten vicios de incompetencia del órgano, defectos de formas o graves errores de fondo que aparejen la nulidad del acto, la administración puede y debe revocarlo de oficio, ya que en tales casos carecen de fundamento de legitimidad.
Entre nosotros, el Dr. Ricardo Paso en su texto Análisis y Jurisprudencia de la Ley Orgánica Municipal, Ed. El Sendero, pag 406 dice: Los arts. 114, Ley 7647 y 114 Ordenanza 267/80, otorgan la facultad a la administración de revocar en instancia administrativa los actos nulos.
A su vez la ley 11.757 en su  artículo 4º establece que el ingreso a la función pública municipal se hará por la categoría correspondiente al grado inferior de la clase inicial de cada agrupamiento, mediante concurso o procedimiento especial de selección, debiendo acreditarse el cumplimiento de los requisitos que para el desempeño del mismo se establezca legal y reglamentariamente.
Que, obsérvese que se pretende el ingreso a la función pública municipal de la Cra. Lavarra en el cargo de  Jefe de División, categoría 3 (destáquese que la categoría superior es la 1 y la del grado inferior es la 16), en clara violación a la normativa citada.
Que, adunado a ello es dable destacar que la Cra. Lavarra dejó efectivamente y por motus propio de ejercer sus funciones para la Municipalidad de Lincoln en fecha 10/12/2015, percibiendo liquidación final en fecha 29/12/2015, según categoría director planta política.
Que, dicha conducta ratifica el carácter netamente político de su vínculo mantenido, esto es el derivado del Decreto Nº 1672/2012 por el que se la designa en el cargo de directora general de administración del hospital municipal “Dr. Rubén O. Miravalle”, en la planta política.
Que, existe una máxima según la cual nadie puede ir válidamente contra sus propios actos: se intenta que nadie se favorezca en un proceso judicial contradiciendo la conducta anterior. 
Existe consenso generalizado que la teoría de los actos propios expresada en el adagio latino “venire contra factum propium non valet” es una regla deducida del principio de la Buena Fe, y que haya sus raíces en el Derecho Romano; pudiendo ser ubicada ya en el libellus disputarios de Pillus y en el Codex de Anzo. En este derecho, regía el principio de que cada uno es responsable de sus propios actos (“factum cuque suum non adversario nacere debet”) y de los efectos que éstos producen, salvo excepciones legales como el caso del padre por los actos de sus hijos menores. 
Que, los actos propios deben ser positivos, sean por acción u omisión. 
Que, sumado a lo expresado y a los fines de evitar futuras contingencias administrativas y jurídicas en cuanto al cargo ocupado en la planta política, la administración debe considerar formalmente la conducta asumida por la contadora Lavarra como un evento de renuncia tácita a su cargo en la planta política a partir del día 10/12/2015.
Que la renuncia no es un acto formal, existiendo libertad de formas: verbal, escrita, por instrumento público o privado.
Que la renuncia puede ser tácita, resultando de aquellos actos de los que se pueda conocer con certidumbre que existe voluntad de abdicar o dejar un derecho. 
Que, según expresa el maestro Gordillo en su obra Tratado de Derecho Administrativo, al acto nulo en razón de tener un vicio grave y manifiesto: a) no tienen presunción de legitimidad: Pustelnik; b) por el principio de defensa de la administración, se entiende que los jueces no pueden anularlos de oficio sino que se requiere petición de parte interesada; c) no se requeriría en todos los casos una investigación de hecho para constatar su nulidad, por cuanto ella puede resultar de la mera confrontación del acto con el orden jurídico. d) su vicio es insanable. e) su extinción puede producir efectos retroactivos, según las circunstancias del caso; f) la acción para impugnarlos prescribe a los diez años. En la práctica, le suele ser aplicado el plazo de caducidad del decreto-ley 19.549/72 para la impugnación judicial, con lo cual se lo termina indebidamente asociando con el acto anulable. g) en principio no tienen estabilidad, salvo que hubieran creado derechos que estuvieren en ejecución, art. 17 in fine. El acto nulo se caracteriza porque su vicio es grave, pero ello a veces se refuerza porque además es evidente o manifiesto, como surge de Pustelnik. e) Consecuentemente, el acto nulo no debiera tener presunción de legitimidad y por una razón de coherencia sistemática, no podría tampoco reconocérsele ejecutoriedad.
Por ello, a su vez, el funcionario tendría la obligación y no la facultad de suspender el acto ante la interposición de recursos, como tiene la obligación de revocarlo; no debieran correr frente a él los plazos de caducidad ni prescripción.
El comisario de Gobierno Lasry en el caso Baillet del Consejo de Estado de Francia, señaló en 1956 que si la jurisprudencia admitiera la validez de decisiones formadas sin cumplir determinadas reglas de forma y de procedimiento, estaría animando a la administración a obrar de ese modo, obviamente en desmedro de la función garantista y protectora para los particulares de aquellos recaudos.
 

Que, en consecuencia de lo expuesto, el señor INTENDENTE MUNICIPAL DE LINCOLN EN USO DE SUS ATRIBUCIONES:
 

D E C R E T A

ARTICULO 1º: DECLÁRANDO NULO el decreto N° 5017/2015 y en consecuencia dejase sin efecto la designación a Planta Permanente de la Cra. Sra. Graciela Elsa LAVARRA, Leg. Nº 3030, DNI: 13.209.205.

ARTICULO 2º: ACÉPTANDO la renuncia tácita en el cargo de Directora General de Administración del Hospital Municipal “DR. RUBEN O. MIRAVALLE” a partir del día 10/12/2015.

ARTICULO 3º: Refrenda el Señor Secretario de Gobierno.- 

ARTICULO 4°: Comuníquese a la interesada, a la Secretaría de Hacienda, Contaduría, Tesorería, Dirección de Personal y a quién más corresponda. Publíquese en el Boletín Oficial Municipal, Regístrese y Archívese.-