Resolución Nº374

Resolución Nº 374

Publicado en versión extractada

Bahia Blanca, 03/12/2020

Visto el presente expediente; la resolución 300 de fecha 30 de setiembre de 2020, mediante la cual se rechazó el pedido de readecuación de redeterminaciones que diera origen al amparo por mora en los autos caratulados CARCERENY CONSTRUCCIONES S.A. contra MUNICIPALIDAD DE BAHIA BLANCA s/ Amparo por Mora Causa 25354, que tramitan ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de Bahia Blanca, ; el recurso de revocatoria interpuesto por la Empresa CARCERENY CONSTRUCCIONES S.A. de fecha 21 de Octubre de 2020 contra la resolución 300/2020; los dictamenes legales emitidos a fojas 1235-1238 por la asesora legal de la Secretaria de Infraestructura y a fojas 1239-1240 por la Subsecretaria Legal y Técnica y

CONSIDERANDO:

Que la asesora legal de la Secretaria de Infraestructura, de fojas 1235-1240,  emite predictamen, el cual a continuación se transcribe:

"...A partir de la firma del Convenio celebrado el dia 23 de junio de 2017, entre el Municipio y el Estado Nacional, en particular la Secretaria de Obras    Publicas, a través del Ministerio del Interior Obras Públicas y Vivienda "Convenio de Cooperación y Financiamiento para la Ejecución de la obra Intervención Urbana Area Centro-Paseo Ferroviario" ACU Nro. 2017-12333141-APN), se realiza la obra correspondiente al presente expediente. En dicho Convenio la Subsecretaria de Obras Públicas en la CLAUSULA PRIMERA establece que el convenio tiene por objeto la asistencia financiera a la Municipalidad, para llevar a cabo la obra. En la cláusula segunda establece que la Municipalidad se compromete a llevar adelante el procedimiento licitatorio de selección pertinente para llevar a cabo la obra, conforme el ordenamiento juridico local aplicable y el proyecto aprobado.-

 

El pliego general fue remitido por la Subsecretaria de Obras Públicas y establecían el procedimiento de redeterminación de precios haciendo referencia al Decreto 691/2016, en sus arts. 90 del CG y art. 50 PCP y Anexo XVI. El convenio AC 12333141/17 firmado entre el Municipio y el Estado Nacional en su cláusula quinta establece que en caso de que correspondiera la aplicación del régimen de redeterminación de precios de Contratos de Obra Pública, la SUBSECRETARIA se compromete al financiamiento del monto que resulte de aplicar el régimen del Decreto N° 691 del 17 de Mayo de 2016, sujeto a la efectiva disponibilidad de los fondos, haciendo referencia a la SUBSECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS correspondiente al MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y VIVIENDA.

El 19 de Diciembre de 2018 el Intendente Municipal, envía solicitud de ADDENDA COLECTIVA dirigida a la Secretaria de INFRAESTRUCTURA URBANA del MINISTERIO DE NACION, donde señala que se presenta la necesidad de reformular los proyectos a través de una adenda colectiva para poder continuar con el plan de obras de infraestructura urbana que lleva adelante la Municipalidad, donde el monto de los proyectos será redistribuido entre las tres obras resultantes del programa 37 Acciones del Programa “Hábitat Nación” y obras de Renovación urbanas, suscriptos durante el transcurso de los años 2016, 2017.

Respecto del Convenio relacionado con la obra de este expediente señala que la Municipalidad se hará cargo de solventar las redeterminaciones de precios que surjan o hayan surgido de la obra, renunciando al procedimiento establecido en la cláusula del convenio.

En estos términos se firma la adenda colectiva el 13 de Marzo de 2019 entre la Secretaria de Infraestructura Urbana del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda.

En su escrito de pedido de revocatoria el representante de la empresa CARCENERY CONSTRUCCIONES S.A. señala que presentó las adecuaciones provisorias de acuerdo a lo estipulado por el Dec. 691/2016 con fecha 19/2/2018, el 6/6/2018 y el 3/9/2018 y la adecuación sobre el adicional el 3/10/2018, todos de fecha previas a la solicitud de adenda realizada por el Municipio.

Ante el pedido de adecuaciones provisorias realizadas en las fechas señaladas y tal como se constata a fs. 1183, 1184 y 1185, el Municipio de Bahía Blanca, envió al Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda, Secretaria de Infraestructura Urbana las solicitudes de redeterminación y adecuación provisorias realizadas por el contratista correspondientes a los meses de ABRIL, ENERO y JUNIO, tal cual lo estipulado en el Convenio Único de Colaboración y Transferencia firmado el 23 de Junio de 2017 y vinculado con la obra de referencia. Consta a fs. 1186 acuse de recibo de dichas notas entregadas el 25 de Noviembre de 2018, como se puede observar, anteriores a la nota pedido de addenda colectiva realizada por el Sr. Intendente Municipal.

Lo descripto demuestra la buena intención, la buena fe de la administración pública municipal, para cumplir con lo pactado con el contratista remitiendo los pedidos realizados a quien debía abonarlos de acuerdo a lo estipulado.

Ante el silencio del Estado Nacional, y con el fin de solucionar el conflicto, se solicita la adenda colectiva, estableciendo que el Municipio de Bahía Blanca tendría a su cargo las redeterminaciones de precios que surjan o hayan surgido de la obra.

Ahora bien, el Municipio de Bahía Blanca, no hace referencia en ningún caso a que solventara dichas redeterminaciones a través del procedimiento del Dec. 691/2016. Otra vez con la intención siempre de solucionar el conflicto, el letrado de la Secretaria de Infraestructura emite dictamen a fs. 1194/1195 reconociendo el derecho del contratista al cobro de los mayores costos, pero señala que deberán realizarse aplicando el sistema que el Municipio adopta para este tipo de liquidaciones.

Es que el Municipio de Bahía Blanca, adopta en todas las obras públicas que lleva a cabo el procedimiento de redeterminaciones establecido en el Dec. 2113/02 de la Provincia de Buenos Aires, al cual esta adherido por la Ordenanza Municipal N° 12.105.

El Dec. 691/16 llama en su art. 3 a los municipios a adherirse al sistema estipulado o bien dictar normas similares. Señala:

“Art. 3° — Invítase a las Provincias, a la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, a los Municipios, a las empresas y sociedades del Estado, a las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y a los Fondos Fiduciarios integrados total o parcialmente con bienes y/o fondos del ESTADO NACIONAL, a adherir a lo establecido en el presente decreto o a dictar normas similares en sus respectivas jurisdicciones.”

Tal como lo establece su propio texto, el Municipio debería adherirse a dicho decreto o a crear un sistema similar para poder aplicar el procedimiento allí establecido.

Sin perjuicio de ello, no es menos cierto que, las distintas figuras estabilizadoras del precio, entre ellas el régimen de redeterminación de precios, revelan la necesidad de mitigar los efectos perjudiciales de la inflación con el fin de asegurar la debida ejecución de las obras públicas y de preservar la economía del contrato. Dicha figura se haya contemplada por el Dec.2113/2002, al que adhirió el Municipio de Bahía Blanca, por ordenanza N°12105, del 5 de Diciembre de 2012 y que es ley dentro del ordenamiento municipal.

Es por lo expuesto, que se le ha otorgado al contratista la posibilidad de expedirse al respecto, a través del dictamen realizado por el letrado, que fuera notificado al contratista a fs. 1195, donde puede verse su firma y fecha y con la orden de servicio obrante a fs 1193. Por el cual se entiende que el contratista, ante su silencio, otorga un consentimiento tácito ante dicho requerimiento y es así que la resolución atacada N°300/2020 establece el rechazo del pedido de redeterminaciones dado que las mismas fueron realizadas bajo un sistema al que el estado municipal no se encuentra adherido, ni tiene las condiciones administrativas ni legales para aplicar.

En su escrito el contratista señala que se notifica el cambio de método de cálculo posterior al vencimiento de todos los plazos, optando por cambiar el procedimiento para justificar un incumplimiento de pago. No coincido con sus argumentos, todo lo contrario, del expediente surge que el obrar del Municipio ha tenido como objetivo cumplir con el contratista creando la posibilidad de reconocerle los costos mayores, pero obviamente de acuerdo a la legislación correspondiente, que en este caso es la legislación municipal. La actitud y voluntad del Municipio se contrapone con el cumulo de multas que adeuda el Contratista al Estado Municipal, las que tienen origen en ordenes de servicio incumplidas respecto a cuestiones de la obra que fueran incompletas o deficientes y que son informadas por el Jefe de Proyectos y Obras y surgen de la simple lectura del expediente.

A mi parecer, carece el estado municipal actualmente de la logística, la organización administrativa correspondiente para aplicar los índices y procedimientos dispuestos por el Decreto nombrado. No solo eso, sino que debería adherirse al Dec. 691/2016 a través de una ordenanza municipal (de acuerdo a lo establecido por el Capítulo II de la Ley Orgánica de las Municipalidades) o bien dictar una norma similar, para poder aplicar dicho procedimiento en la administración municipal. Lo que traería aparejado un cambio en todo el sistema de obras públicas realizadas por el estado municipal y en la administración.

En concordancia con lo expuesto, el Jefe del Departamento de Proyecto y Obras informa que existe pendientes el pago de multas por la suma de PESOS DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UNO CON 1/100 ($ 2.527.971,01.-)  que de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones generales en el Capítulo XII, referido a SANCIONES establece la forma de percepción de multas y señala en el art. 106:

“El importe de las multas será descontado del primero certificado que se extienda después de aplicada la sanción, y si el monto del certificado no fuera suficiente, de cualquier otro crédito que por cualquier concepto tuviera el Contratista ante el comitente.

(…) La percepción de las multas se hará efectiva aun cuando la resolución que impuso la sanción hubiese sido recurrida.

Si con posterioridad se dejara sin efecto la sanción, se devolverán los importes retenidos con más un interés compensatorio de acuerdo a la tasa fijada por el BANCO DE LA NACION ARGENTINA para los descuentos sobre certificados de obra.”

Asimismo, agrega el PCP, en su art. 46 SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO.

“Todo incumplimiento de las condiciones previstas en la documentación contractual o de órdenes de servicio dará lugar a la aplicación de sanciones, debiéndose tener en cuenta que las multas son progresivas y acumulativas en proporción a los incumplimientos producidos y al monto del contrato.”

Y en el art. 47 punto 4. Señala:

“El importe de las multas podrá ser percibido por el Comitente o bien deducido de créditos y fondos retenidos que éste posea. En este último caso, la deducción o afectación se hará en el siguiente orden:

1) Deducción del importe de la multa del primer certificado que el Contratista debe cobrar después de la aplicación de ésta.

2) Afectación del fondo de reparos en el monto de la multa, el que deberá ser repuesto por el Contratista de inmediato ante la intimación del Comitente.”

Con lo expuesto quiero significar que, si la Autoridad Superior considera que atento lo dispuesto por el pliego de bases y condiciones, en este caso particular, se debe reconocer la aplicación del procedimiento del Dec. 691/2016, respecto a los pedidos de adecuación provisoria solicitada por la Contratista, debería tenerse en consideración que actualmente el contratista adeuda en concepto de multas la suma citada, y que de acuerdo al articulado ut supra mencionado, el comitente podrá deducir dichas sumas de los créditos que tenga del Contratista.

Las adecuaciones provisorias y las solicitudes de redeterminaciones de precios forman parte del certificado, por lo que aun cuando las multas pendientes de pago no se encontraran firmes las mismas deberán ser descontadas sobre las adecuaciones provisorias y redeterminaciones pendientes de pago. En caso de que en el futuro se deje sin efecto la sanción le serán devueltas al contratista con los intereses correspondientes, de acuerdo a lo establecido por el pliego.

Concluimos que de acuerdo con el ordenamiento legal vigente y el dictamen del asesor letrado de esta Secretaria, el proceso de redeterminacion de precios estaría asegurado por el procedimiento establecido por Dec. 2113/02, en la legislación municipal y a mi criterio aceptado por el contratista al no expedirse al respecto, por lo que en este caso debería rechazarse el recurso interpuesto.

Sin perjuicio de ello, y si así lo estima conveniente, la Autoridad Superior podrá apartarse de lo considerado, y establecer aplicable el Dec. 691/2016, de acuerdo con lo establecido por el pliego de bases y condiciones, excepcionalmente en este caso particular, aceptando el recurso interpuesto y revocando el acto administrativo atacado, atento que el pliego de bases y condiciones es obligatorio para los oferentes y para la administración misma por el principio de la confianza legítima y la razonable expectativa de los oferentes de que tales reglas habrán de ser respetadas y cumplidas por el licitante.

En ambos casos considero que deberá ponderar la deducción de las multas pendientes de pago que adeuda el Contratista al Estado Municipal, sobre las liquidaciones que realice de adecuaciones provisorias y de redeterminaciones.

Siendo que el presente predictamen no es vinculante, y a los fines de obtener un dictamen definitivo elévese a la Subsecretaria de Legal y Técnica, para su consideración”.-.

Que la Subsecretaria Legal y Técnica, analiza el predictamen precedente, en los siguientes términos:

"...La dictaminante sostiene que en su opinion corresponderia el rechazo del recurso por entender que la Municipalidad ha obrado de buena fe, que el contratista ha guardado silencio respecto del cambio de metodo para efectuar las redeterminaciones de precios y que la aplicación del Decreto Nro. 69172016 resultaria de dificil aplicacion por carecer el Municpio de la logistica necesaria y por último menciona que el gobierno local no se encuentra adherido a la misma".-

Corresponde mencionar que no comparto la opinión de la colega, por los motivos que seguidamente expondre.

La Asesoria General de Gobierno, recientemente en consulta del 15 de septiembre de 2020, al Municipio de General Lavalle, tiene dicho: "En principio, es dable señalar que el procedimiento de contratación de la licitación pública se caracteriza como aquel mediante el cual en ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionara la mas conveniente; de modo que la ley de la licitación o la ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contratacioes y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (conf.doctr.CSJN Fallos 308:618; 333:1192, entre muchos otros)...".

Es el Pliego a mi entender el que establece cual es el procedimiento que debe regir para efectuar la redeterminación.

Resulta insuficientes los argumentos sostenidos en el predictamen en cuanto a que se carece de logística, o bien no se ha adherido al Decreto Nacional. Esto ultimo resultaria necesario solo si se pretendiese su aplicación a todas las obras que el Municipio financie con su propio presupuesto, pero no es este el caso.

Tampoco resulta suficiente argumento, el hecho de que el Municipio haya firmado una addenda colectiva en donde se previó que era el Municipio quien soportaria las futuras redeterminaciones, renunciando al procedimiento previsto en el Convenio. Ello claramente resulta inoponible al contratista, quien no fue parte en el mismo, ni se tiene constancia de que el mismo haya anoticiado de ello, y mucho menos lo haya consentido.

Respecto de la Orden de Servicio agregada a fs. 1193, tiene una inicdencia a mi criterio, transcendental en la resolución de la presente cuestión.

En la misma, se le comunica al contratista que se aplicará el procedimiento de redeterminaciónb de precios del Decreto Provincial para abonar las redeterminaciones oportunamente presentadas por la empresa.

El Pliego de Bases y Condiciones Generales, establece en su art. 66 el régimen de las Ordenes de Servicios y los efectos que las mismas producen. El articulo citado menciona, en lo que interesa para el presente: "...Se considerará que toda orden de servicio está comprendida dentro de las estipulaciones del contrato y que no importa modificación de lo pactado ni encomienda de trabajos adicionales. Aun cuando el Contratista considere que en una orden de servicio se exceden los términos del Contrato, deberá notificarse de ella, sin perjuicio de presentar ante el Comitente, por intermedio de la Inspección de Obra, y en el término de cinco (5) días, un reclamo fundando detalladamente las razones que le asisten para observar la orden recibida. No se considerarán como observadas las órdenes de servicio cuando al hacerlo el Contratista no asentar ellos fundamentos de su observación. Transcurrido el plazo anterior sin hacer uso de ese derecho, el Contratista quedará obligado a cumplir la orden de inmediato, sin tener derecho a reclamos posteriores...".

Existe en el presente una Orden de Servicio en donde se le indica al Contratista que se aplicará el procedimiento de provincia para el pago de las redeterminaciones, notificada el dia 8/3/19, sin que exista por parte de la Empresa en el plazo de cinco dias, un reclamo fundado respecto de ello, por lo que en función de lo ya transcripto en el art. 66 quedó obligado a utilizar el procedimiento de redeterminación de precios que estable el decreto provincial, sin derecho a reclamos posteriores.

Es por dicha cuestión que entiendo no le asiste razón al recurrente. Fue su propia conducta (omisión) la que convalidó la decisión del Municipio, y no puede en estas circunstancias pretender reeditar una cuestión ya consentida por su parte.

Respecto de las multas y en virtud de lo expuesto, sugiero que se proceda a determinar los montos adeudados al Contratista con el sistema de provincia para la redetermiación de precios y luego se descuente las multas que adeuda a este Municipio...".-

Compartiendo lo dictaminado por Subsecretaria Legal y Técnica, el INTENDENTE MUNICIPAL, en uso de sus facultades,

 

R E S U E L V E

 

Artículo 1º: RECHAZAR el recurso de revocatoria interpuesto por la Empresa CARCERENY CONSTRUCCIONES S.A. de fecha 21 de Octubre de 2020 contra la resolución 300/2020,  y ratificar en todos sus términos la Resolución 300/2020, en un todo de acuerdo a lo expuesto en los considerandos de la presente.

Artículo 2º: La Empresa CARCERENY CONSTRUCCIONES S.A., deberá ajustar el pedido de redeterminación de precios al Decreto  2113/02 de la Provincia de Buenos Aires, en un plazo de quince (15) días de notificado de la presente.-

Articulo 3ª: Cúmplase, publíquese; dése al R.O.; notifíquese al interesado a través de la Dirección General de Técnica Jurídica y tome conocimiento dicha Dirección General de Técnica Juridica. Cumplido vuelva al Departamento Proyectos y Obras.-