Ordenanza Nº29115

Ordenanza Nº 29115

Avellaneda, 13/08/2020

El Expediente H.C.D. 30836 -S/2005 - D.E. 4004-1-44495/2011; y

CONSIDERANDO:

 

 

Que viene a tratamiento y consideración el Recurso de Nulidad y Revocatoria con Jerárquico en Subsidio, interpuesto por los Sres. Adrián Walter PIETRAROIA y Daniel Oreste ROMANO, en sus respectivos caracteres de Presidente y Secretario de la Comisión Directiva del SUD AMERICA CLUB, contra la Ordenanza Nº 28.986 y el Decreto Nº 5686/2019, solicitando la nulidad y/o revocación por contrario imperio de ambas resoluciones;

Que atento que el SUD AMERICA CLUB recurre la Ordenanza Nº 28.986 de este Cuerpo Deliberativo, su Decreto de Promulgación Nº 5686/2019, emitido por el Departamento Ejecutivo, y plantea la nulidad de su notificación, también cursada por el Departamento Ejecutivo, este Cuerpo se limitará a tratar sólo las cuestiones que han tramitado ante el mismo, quedando las cuestiones sustanciadas ante el Departamento Ejecutivo a ser resueltas por dicho Departamento;

Que los presentantes luego de relatar las circunstancias que originaron que, en el año 1980, este Municipio les otorgara en comodato por 10 años el predio ubicado en la intersección de las calles Fabián Onsari, Cangallo y Echeverría, resaltan que durante ese período desarrollaron la primer gran obra del predio, la pileta pre-olímpica, y que luego habiéndose renovado el comodato en el año 1991, por el plazo de 20 años más, durante este último período, se realizaron las siguientes mejoras: construcción de canchas de basquet y quinchos, canchas de tenis y paddle y conjuntamente en ese sector, desarrollaron un buffet solo para esta actividad, con sus respectivos vestuarios/baños hombres y mujeres con acceso directo desde la calle Cangallo; luego continuaron las inversiones como la conversión de cancha de fútbol con césped sintético y por último y más allá que siempre existió la cancha de fútbol 11 de césped natural, para el mantenimiento de esa porción de césped, la misma es resembrada cada 4 años, donde la tarea es muy ardua, y se debe esperar un período largo para reutilizarla;

Que asimismo, los presentantes manifiestan que encontrándose vencido el último comodato, y habiendo transcurridos más de 30 años de posesión, la administración municipal de entonces consideró ceder definitivamente el predio en favor del Club, y a través del expediente Nº 30836-05, en el año 2005, se les cede los derechos del predio por las mejoras edilicias, el crecimiento de los socios y las prestaciones y servicios brindados a toda la comunidad de Wilde - Villa Domínico, y alrededores, a entidades escolares, otras entidades deportivas sin predios, por haber cumplido todos los requisitos legales y técnicos que siempre les ha solicitado el Municipio, y la reinversión de fondos de los socios en su sede;

Que por ello el Concejo Deliberante sancionó la Ordenanza Nº 19.413 en fecha 11 de Agosto de 2006, promulgada por Decreto Nº 3460/2006 en fecha 24 de Agosto de 2006, por la cual se les cede en forma definitiva y gratuita el predio que hoy, la gestión municipal pretende desapoderarlos de manera arbitraria por medio de una nueva Ordenanza Nº 28.986, sancionada en fecha 28 de Noviembre de 2019 y promulgada por Decreto Nº 5686/2019, que deroga a la anterior;

Que luego del planteo de los presentantes en el cual exponen el vínculo por el cual transcurrió a lo largo del tiempo su relación con este Municipio, formulan los siguientes planteos jurídicos:

Planteo de nulidad, antijuridicidad y arbitrariedad:

Que los presentantes manifiestan la vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que la Secretaría de Deportes y Relaciones con la Comunidad y el Departamento Deliberativo, actuaron de manera arbitraria, y no conforme a derecho, ya que emitieron una resolución revocando el derecho de propiedad adquirido, basándose solamente en una simple opinión sin fundamento ni fáctico ni jurídico de las circunstancias particulares del caso;

Que el actuar conforme derecho, implica, que se debían instruir las actuaciones administrativas, dar traslado de las mismas, notificarlos a todo evento, tener la posibilidad de analizar las actuaciones y acercar las pruebas pertinentes para luego Ilegar a una conclusión que se ajuste por lo menos al marco regulatorio del procedimiento administrativo, y que como se observa, nada de lo narrado se ha realizado, privándolos del debido proceso legal, de la debida defensa y garantías constitucionales del artículo 18 CN de acuerdo al cual, toda persona tiene derecho a defenderse con amplitud en sede administrativa y este derecho comprende como primer elemento insustituible, el conocimiento de las actuaciones que la afectan, y lo que surge del presente caso;

Que agregan que nunca se los notificó de ninguna actuación administrativa y sin la sustentación de actuaciones previas se dictó una resolución violatoria de todo marco legal - administrativo, lo que trae aparejado la conculcación de derechos constitucionales adquiridos, el principal en este caso, la posesión de 40 años del predio en cuestión, donde funciona una entidad de bien público con la participación de casi 3000 afiliados, afectando también derecho de terceros, trabajadores en relación de dependencia, compromisos asumidos con terceros, la atención en colonia de vacaciones de verano 2020 de aproximadamente 80 chicos, el préstamo a instituciones de bien público que usufructúan gratuitamente de su predio, personas con capacidades diferentes becadas a asistir a disfrutar de las instalaciones, entre otros;

Planteo de Recurso de Revocatoria – Jerárquico en Subsidio:

Que para el hipotético caso de no prosperar la nulidad supra planteada, interponer el pedido de revocatoria de ambas disposiciones citadas, por las siguientes argumentaciones:

Que los presentantes agregan al punto anterior que la única fundamentación que esgrimió el Departamento Ejecutivo, al solicitar al Cuerpo Deliberativo que, sancione con fuerza de ley la derogación de la cesión definitiva del predio poseído por la institución, es una mera opinión de la Secretaría de Deportes y Relaciones con la Comunidad, la que transcriben literalmente: "… El Sud América Club, se encuentra reconocido como Entidad de Bien Público en el registro a cargo de la Secretaria, y cuenta con distintas instalaciones para práctica deportiva y de recreación, algunas de las cuales se encontrarían concesionadas a terceros particulares.";

Que en las argumentaciones que esgrime el poder deliberativo, en la Ordenanza atacada según el cual "… este municipio siempre ha velado por el pleno ejercicio del derecho a igualdad entre todas las instituciones de bien público que funcionan en este partido, y de transferirse el inmueble municipal, al Sud América Club, en la forma prevista por la Ordenanza 19.143, ante la eventual negativa a una petición similar formulada por otras entidades, se incurriría en una situación discriminatoria que este municipio no podría tolerar…", el derecho de igualdad a la que hace referencia, no es tal, primero porque la igualdad en este caso, se refiere a igualdad de condiciones, porque justicia es dar a cada uno lo suyo, y el Club más allá de la posesión de 40 años ininterrumpida, pacífica, pública y demás, ya tiene el derecho adquirido de propiedad, de animus dominis, más allá de que otras instituciones tengan el derecho de solicitar cualquier otro predio municipal que se encuentren poseyendo o a poseer;

Que la institución recibió por cesión de derechos, el predio en cuestión, en virtud de la Ordenanza Nº 19.143, que obligó al Departamento Ejecutivo, a emitir la documentación pertinente, perfeccionando de este modo, la entrega definitiva del dominio, amén de ello, haber impulsado y realizado el Club, las acciones tendientes a los efectos de obtener el perfeccionamiento del acto de escrituración, mediante expediente iniciado con fecha 18 de Abril de 2011 y escrito ingresado por Mesa de Entradas de la Secretaria de Relaciones con la Comunidad en fecha 14 de Abril de 2011, a los cuales el silencio de la administración y el no hacer, le da el derecho de revocar lo que ya había cedido; a mayor abundamiento transcriben textual el considerando, cuando dice: "… atento que a la fecha, no se ha perfeccionado la transferencia del inmueble municipal al Sud América Club, por no haberse suscripto la escritura traslativa de dominio en su favor, y habiendo realizado ...";

Que en cuanto a la siguiente consideración: "... habiendo realizado un nuevo análisis de lo dispuesto, por la Ordenanza Nº 19413 y de conformidad a los principios rectores de Ia actual administración municipal en materia de patrimonio municipal, se estima oportuno y conveniente, solicitar al departamento deliberativo que deje sin efecto, la autorización contenida en la referida ordenanza...”; en primer lugar el predio en cuestión ya no está dentro del patrimonio municipal, ya que fue cedido tal y como se manifiesta en el referido considerando, a través de la misma ordenanza que ese departamento fue a reconsiderar, y la toma como un mero juicio de valor, cuando Ia realidad es que es, una resolución fundada con pleno efecto jurídico, que concedió el derecho real de propiedad y no un mero trámite de autorización como se pretende al dejar sin efectos al derogarla sin fundamento, de forma arbitraria y contraria al fin último de la administración, que es el bien público al cual fue destinado la institución y sancionando una nueva ordenanza sin fundamentos fácticos ni jurídicos, constituyendo un acto administrativo nulo en cuanto a los elementos fundamentales para su dictado, como lo son el motivo y el mérito;

Planteo de fundamento de los derechos adquiridos – adquisición por cesión de derechos emanada de órgano competente:

Que los presentantes manifiestan que la afectación que les provoca la decisión administrativa es extremadamente perjudicial en cuanto al menoscabo patrimonial, financieramente en las inversiones efectuadas, perjudica en forma directa a los trabajadores en relación de dependencia actuales, y por replica el daño a terceros, que son los que sostienen al Club con sus aportes, los socios, hijos de estos, vecinos, otras instituciones sin predio, en fin la comunidad que los rodea, dado que después de cuarenta (40) años de ejercer la posesión continua, pacífica e ininterrumpida de público y notorio para sus socios, vecinos, e inclusive la propia Municipalidad de Avellaneda, a través de los distintos mandatarios y funcionarios de turno, con más la cantidad de construcciones, mejoras, crecimiento a nivel deportivo y servicios a los socios y la comunidad desarrolladas en este predio en cuestión, sosteniendo que la afectación es a su derecho subjetivo por la imposibilidad de obtener el dominio del inmueble inscripto a nombre del Sud América Club;

Que el derecho subjetivo constituye el límite a la potestad administrativa revocatoria, se lo conecta con la noción de “derechos adquiridos porque son los incorporados irrevocablemente al patrimonio del adquirente, diferenciados de las simples expectativas o simples esperanzas" (Ismael Farrando y Otros. "Manual de Derecho Administrativo, Depalma. Bs. As. 1996, página 243);

Planteo de irretroactividad de la ley:

Que por último, y continuando con los derechos adquiridos de la Institución, los presentantes sostienen que, una ley nueva, no puede derogar nunca los derechos y efectos jurídicos que ha producido la vigencia de la ley anterior, por lo tanto en el caso que los asiste, y habiendo transcurrido 40 años de posesión otorgados por ley legítima, emanada del órgano deliberativo y refrendada por el ejecutivo, no pueden las nuevas resoluciones administrativas dictadas y atacadas por esta parte, derogar o revocar ningún derecho adquirido, ni efectos de los hechos que dan origen al derecho definitivo de propietario de la cosa; la creación, modificación o extinción de una situación jurídica, es efecto de un hecho jurídico, pero, es un efecto que siempre se agota en el momento en que se produce el hecho. Por consiguiente pretender juzgar la creación, modificación o extinción de una relación jurídica, con arreglo a las nuevas leyes, es darles un efecto retroactivo, prohibido categóricamente por el segundo párrafo del artículo 3 del Código Civil, el cual veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas o a efectos ya producidos;

Planteo de Recurso Jerárquico en Subsidio:

Que para el hipotético caso que se denegase la revocatoria planteada, los presentantes dejan interpuesto el “Recurso de Apelación el Jerárquico en Subsidio”, haciendo expresa reserva de revisión judicial y planteado la Reserva del Caso Federal por violación al debido proceso, defensa en juicio y orden jerárquico del artículo 18 y 31 de la CN y artículo 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires;

Que analizados los planteos formulados por los presentantes, se comparten las siguientes consideraciones expuestas por la Secretaría Legal y Técnica del Departamento Ejecutivo:

Que con carácter liminar se adelanta que los argumentos esgrimidos por los presentantes no logran conmover ni desvirtuar la decisión atacada, correspondiendo por ello que este Departamento Deliberativo dicte la correspondiente Ordenanza por la cual disponga el rechazo del recurso interpuesto y por ende ratifique lo dispuesto por Ordenanza Nº 26.986;

Que atento la interrelación de los planteos formulados por los presentantes en su líbelo recursivo, se tratarán los mismos conjuntamente.-

Que los presentantes utilizan como principal fundamento de su postura recursiva, que han detentado la posesión del inmueble en forma pacífica e interrumpida por 40 años, luego de reconocer que han hecho uso del inmueble en virtud de sendos contratos de comodato, el primero en el año 1980 y el segundo en el año 1991, por 10 y 20 años respectivamente;

Que con dicho fundamento los presentantes intentan ilegítimamente intervertir el título en virtud del cual han ocupado el inmueble de comodatarios a poseedores animus domini;

Que al respecto debemos señalar que tanto el Código Civil vigente al momento de celebrarse los referidos contratos de comodato como el actual Código Civil y Comercial en su art. 1533, han sido contestes en preceptuar que el comodato constituye un contrato por el cual “una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida”; Que es decir que los presentantes sólo tenían respecto del inmueble en cuestión una simple tenencia y no la posesión del mismo como refieren en su líbelo recursivo;

Que asimismo, el artículo 1536 del Código Civil y Comercial en su inc. e) textualmente establece:

“ARTICULO 1536 - Obligaciones del comodatario. Son obligaciones del comodatario:

… e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos, A falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa. Si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento. …”.-

Que conforme lo expuesto, siendo que dicha norma ha sido reconocida por los propios presentantes, lo que constituye un caso típico de la doctrina de los actos propios, toda vez que en los contratos de comodato se ha establecido que “las mejoras introducidas en el predio quedarán en propiedad municipal a la finalización del contrato o aún antes si rescindiere por culpa del Sud América Club”, no pueden alegar los mismos una conducta contraria a la anterior;

Que de lo hasta aquí analizado surge sin duda alguna que los presentantes carecen del derecho de posesión que invocan, no pudiendo por ende esgrimir la producción de menoscabo o daño patrimonial por las inversiones realizadas en el predio, en virtud de haber dispuesto este Departamento Deliberativo la revocación de la autorización otrora conferida al Departamento Ejecutivo para cederles en forma gratuita y definitiva el predio en cuestión;

Que con relación al planteo según el cual se habrían afectado sus derechos adquiridos, por considerar los presentantes que el inmueble en cuestión había salido del patrimonio municipal e ingresado al del Club, en virtud que la Ordenanza Nº 19.413, les había cedido los derechos de propiedad sobre el mismo, perfeccionándose así el dominio en su favor, y que el Departamento Ejecutivo se encontraba obligado a otorgar la escritura traslativa de dominio, debemos ratificar lo expuesto en la Ordenanza atacada, de la que surge que los presentantes sólo tenían una expectativa respecto de la cesión del predio en su favor y no un derecho subjetivo consolidado;

Que la Ordenanza atacada en sus considerandos textualmente reza:

“Con carácter liminar debe señalarse que la administración, destino y disposición de los bienes que componen el patrimonio municipal, resulta competencia exclusiva del Departamento Ejecutivo, el cual como diseñador y ejecutor de las políticas públicas, tiene la responsabilidad de gestionar los bienes municipales destinados para la ejecución de las mismas, siendo por ello preponderante su juicio a la hora de incrementar o disminuir su patrimonio.-

Por ello la adquisición o transmitir de bienes del patrimonio municipal, constituyen actos que revisten el carácter de actos de administración que el Departamento Ejecutivo adopta en el ámbito de su reserva legal. Ello sin perjuicio que requiera previa autorización legislativa, por tratarse en el caso de las compras y donaciones generalmente de carácter directo.-

Conforme lo expuesto, atento la opinión vertida por la Secretaría de Deportes y Relaciones con la Comunidad, por la cual considera oportuno y conveniente solicitar al Departamento Deliberativo que deje sin efecto la autorización contenida en la Ordenanza Nº 19.413 respecto, corresponde analizar su implicancias y viabilidad jurídica.-

En este sentido, debemos adelantar que la Ordenanza Nº 19.413, por sí sola no contiene ningún acto administrativo que haya producido efectos jurídicos directos e inmediatos respecto del Sud América Club.-

Sobre este particular, cabe recordar que el acto administrativo ha sido definido como la declaración unilateral de alcance particular dictado por el Estado en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos jurídicos directos e inmediatos respecto de terceros.-

Conforme lo establece la Ley Orgánica de las Municipalidades en su artículo 55, corresponde al Departamento Deliberativo autorizar -como en el presente caso- la cesión definitiva y gratuita del predio en cuestión.-

El citado artículo expresamente reza: “El Concejo autorizará las transmisiones, arrendamientos o gravámenes de los bienes públicos o privados municipales por mayoría absoluta del total de sus miembros. …”.-

Como se dijera supra, la autorización legislativa en análisis no ha producido efectos jurídicos o generado derechos subjetivos respecto del Sud América Club, por cuanto si bien posibilita la adopción de la decisión estatal en forma legítima, no constituye por sí misma la decisión propiamente dicha la cual recae indudablemente en el Departamento Ejecutivo el cual, como autorizado, puede o no hacer uso de la misma.-

Atento el tiempo transcurrido desde que se confiriera la referida autorización legislativa, y no habiéndose hecho uso de la misma por parte del Departamento Ejecutivo, mediante el acto administrativo pertinente, por el cual se procediera a efectivizar la cesión a través del otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, debe reputarse inexistente cualquier derecho consolidado en cabeza del Sud América Club.-

A mayor abundamiento debemos afirmar que la autorización legislativa en cuestión y/o su revocación -dentro del total de la actividad administrativa- no constituyen per se pronunciamientos administrativos apto para producir efectos jurídicos directos e inmediatos hacia el Sud América Club, y por ende no resultan susceptibles de impugnación.-

Como lo ha denominado la doctrina administrativista, la situación planteada nos enfrenta en este caso, con la conformación de un acto administrativo complejo, el cual se forma con el concurso de voluntades de distintos órganos, la primera la del Departamento Deliberativo que autoriza la cesión gratuita y definitiva del inmueble, y la segunda la del Departamento Ejecutivo que, una vez autorizado, podría adoptar la decisión definitiva efectivizando la cesión en cuestión a través del acto administrativo propiamente dicho y del otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, circunstancias que no sucedido a la fecha, con lo cual se colige que no se ha perfeccionado -como se dijera- el acto administrativo único del cual pudieran derivar derechos subjetivos para el Sud América Club”;-

Que por otra parte, y en base a lo antes expuesto, restan analizar los planteos formulados por los presentantes, en cuanto a que se las ha cercenado su derecho de defensa y se ha hecho una aplicación retroactiva de la norma;

Que sobre los mismos cabe señalar que en virtud de carecer los presentantes de derecho subjetivo o adquirido alguno con relación al inmueble, la falta de consulta, notificación o traslado previo a la adopción de la decisión por parte de este Departamento Deliberativo, no constituye un quebrantamiento a la garantía constitucional consagrada;

Que asimismo, y por los mismos fundamentos, la decisión adoptada tampoco constituye una aplicación retroactiva de norma alguna;

Que por último y atención a que la Ordenanza atacada ha sido dictada por este Honorable Concejo Deliberante y no existiendo una instancia jerárquica superior al mismo, resulta improcedente el planteo del Recurso Jerárquico en Subsidio interpuesto;

Que en virtud de las consideraciones expuestas, corresponde rechazar el Recurso de Nulidad – Revocatoria con Jerárquico en Subsidio interpuesto por los Sres. Adrián Walter PIETRAROIA y Daniel Oreste ROMANO, en sus respectivos caracteres de Presidente y Secretario de la Comisión Directiva del SUD AMERICA CLUB;

 

POR ELLO:

El Honorable Concejo Deliberante de Avellaneda, ha sancionado en Sesión Ordinaria, la siguiente

 

O R D E N A N Z A

 

 

 

ORDENANZA

Artículo 1º.- RECHAZACE el Recurso de Nulidad y Revocatoria, interpuesto por los Sres. Adrián Walter PIETRAROIA y Daniel Oreste ROMANO, en sus respectivos caracteres de Presidente y Secretario de la Comisión Directiva del SUD AMERICA CLUB, contra la Ordenanza Nº 28.986, por las consideraciones vertidas en el exordio de la presente.-

 

Artículo 2º.- RATIFICASE en todos sus términos la Ordenanza Nº 28.986, por las consideraciones vertidas en el exordio de la presente.-

 

Artículo 3º.- DESESTIMESE el Recurso Jerárquico en Subsidio interpuesto, por las consideraciones vertidas en el exordio de la presente.-

Artículo 4°.- Regístrese, etc.-

 

Dada la sanción legislativa en la ciudad de Avellaneda a los 13 días del mes de agosto de 2020.-