Decreto Nº241/20

Decreto Nº 241/20

Arrecifes, 16/06/2020

Visto

 

 

                        El Expediente Administrativo N° 145621, y;

Considerando

Que, compareció Gustavo Luis CUBINO, D.N.I. 22.933.838, en nombre de la sociedad comercial GASTECMOR S.A, CUIT 30663438464, según la personería que acredita.

 

            Que, en ejercicio de la representación de la aludida sociedad, dijo que venía a solicitar se declare inaplicable a la misma, por inconstitucional, el decreto del Poder Ejecutivo Municipal Nº 156 de fecha 27.03.20 que establece restricciones en materia de horarios de funcionamiento de las estaciones de servicio, haciendo extensiva la solicitud a cualquier otro decreto que con posterioridad haya dispuesto restricciones de similar naturaleza.

 

            Que, en sostén de la petición, adujo:

                        Que la sociedad es propietaria y explotadora de la estación de servicios “El Puente”, ubicada en Ruta 51y Avenida Intendente Blanco, que expende combustibles líquidos –bajo bandera de Shell – y gas natural comprimido.

                        Que tiene una planta de personal de veintinueve empleados y desde el año 1997 ha permanecida abierta al público las 24 horas todos los días del año; que ese horario hizo que necesariamente tuviera la cantidad de empleados señalada y una estructura adecuada a ello.

                        Que la restricción horaria dispuesta por el decreto cuestionado ha experimentado una brusca y alarmante reducción de sus ingresos, viéndose obligada a seguir abonando salarios aún cuando parte del personal no presta servicios, lo que le ha ocasionado y ocasiona ingentes daños y perjuicios al punto de encontrarse actualmente al borde del colapso económico y financiero.

                        Que el establecimiento cumple acabadamente con los protocolos dispuestos a raíz de la pandemia, con los indicados por Shell y por el responsable en seguridad e higiene del trabajo contratado por la empresa, según protocolo que allegó con la presentación; obrando en los legajos de los empleados una declaración jurada de salud respecto del Covid19.

                        Que el Decreto Nº 156/20 es inconstitucional porque el poder de policía en el ámbito municipal no es absoluto sino que se encuentra sujeto a diversas normas entre las que cita: la Constitución Nacional, leyes federales y tratados con potencias extranjeras; la Constitución de cada provincia; las leyes provinciales, dentro de las cuales se encuentra la Ley Orgánica de las Municipalidades; y además que la validez de las reglamentaciones municipales, depende, en todo caso de su compatibilidad con las normas que dicte la Provincia.

                        Que en relación a las restricciones horarias para comercios, el artículo 14 de la Constitución Nacional garantiza los derechos de trabajar y ejercer toda industria lícita y de comerciar; y la Constitución de la Provincia en el art. 27, asegura esos derechos a todos los habitantes de la misma, transcribiendo el art. 57 de éste último cuerpo.

                        Que el decreto nacional 2284/91 ratificado por ley 24.307 y aplicable en la provincia por la adhesión del decreto 3942/91 deja sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios en todo el territorio nacional.

                        Que en similar sentido se expresa el Pacto Federal decreto 1807/93 ratificado por la ley provincial 11.463, liberando al sector comercial (horarios comerciales, etc.).

                        Que respecto de las disposiciones de los arts. 191, 192, inc. 4 y 192, inc. 6 de la Constitución Provincial y art. 25, como el 27.1 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, las función legislativa solo puede ejercerse respecto de ciertas actividades de interés local y dentro del ámbito de su competencia, resultando evidente que las restricciones horarias no se encuentra dentro de las facultades municipales.

                        Que el Decreto Nº 156/20 al restringir el horario de funcionamiento de las estaciones de servicio, es contrario a la normativa provincial y nacional de desregulación económica y excede el marco de atribuciones que la Constitución Provincial y la Ley Orgánica le otorgan; que no obstante de carecer de competencia reglamentaria en la materia ha impuesto una irrazonable restricción a la libertad de comerciar, resultando por tanto inaplicable a su representada por inconstitucional.

                        Que si la Municipalidad de Arrecifes no tenía facultades para establecer restricciones al comercio en épocas normales tampoco puede tenerlas a raíz de la pandemia.

                        Que además el decreto cuestionado no es una ordenanza emanada del Concejo Deliberante, más allá que el DNU no ha sido admitido el Poder Ejecutivo Municipal ha recurrido a un instrumento que resulta inconstitucional.

                        Que los considerandos del decreto citan los arts. 107, 108 inc. 17 del Decreto 6769/58 y art. 191, inc. 4 de la Constitución de la Provincia, pero la restricción al horario de los comercios no puede encuadrarse en la facultad del citado art. 107, y que el art. 108 tampoco confiere esa potestad, al igual que el art. 191 de la Constitución local.

                        Que avala su posición la opinión de la doctrina que cita.

                        Que agrava lo antes expuesto que el Decreto Nº 156/20 colisiona con el Decreto 297/20 del Poder Ejecutivo Nacional, dado que éste último, declaró actividad esencial la de las estaciones de servicios               

                        Que, hace expresa reserva de accionar judicialmente por los daños y perjuicios contra los empleados y funcionarios municipales que hayan dictado y/o autorizado y/o ejecutado el referido decreto.

 

            Que, el análisis completo de la presentación de la sociedad GASTECMOR S.A., permite resumir que la interesada solicita “se declare inaplicable” el Decreto Nº 156/20 por los siguientes motivos: por los daños que le ocasiona derivados de la reducción de sus ingresos; por su inconstitucionalidad y por el exceso de competencia del Departamento Ejecutivo.

 

            Que, la solicitud de inaplicabilidad del acto administrativo, resulta un planteo que debe tratarse como caso especial de nulidad (conf. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, 2da edición, T. III, XI-47).

 

            Que, cabe considerar puntualmente cada uno de los motivos.

           

            La reducción de los ingresos. La inexistencia del interés en la declaración de inaplicabilidad del Decreto N° 156/20.

 

            Que, es doctrina legal en la Provincia que la presunción de validez que caracteriza el obrar administrativo impone a quien controvierte la juridicidad de un acto administrativo, la carga de fundar la impugnación y acreditar otros extremos fácticos en que se soporta la pretensión (SCBA, B. 60.462, "Fittipaldi", del 15-VIII-2007; B. 64.026, "Morera", sent. del 20-XI-2013; entre otros).

 

            Que, en el caso, la sociedad GASTECMOR S.A. funda el pedido de “inaplicabilidad a su respecto” del Decreto N° 156/20 en que la “restricción horaria dispuesta por el mentado decreto” le ha ocasionado y ocasiona ingentes daños y perjuicios al punto de encontrarse al borde del colapso económico y financiero, debido a que el decreto le ha hecho experimentar una brusca y alarmante reducción de sus ingresos; y además que en virtud del mismo se ha visto obligada a seguir abonando los salarios correspondientes al personal que no presta servicios.

            Que, la peticionante no ha acreditado las circunstancias de hecho que sustentan la petición, desde que no ha traído elementos que permitan verificar la reducción de sus ingresos al punto del colapso económico y financiero, o que a todo evento, ese suceso tuviera origen en el Decreto N° 156/20.

 

            Que, la falta de demostración de los extremos aducidos en respaldo de la pretensión comporta una omisión insoslayable, que autoriza per se el rechazo del pedido, ante la inexistencia de agravio que afecte a la solicitante.

 

            Que, sin perjuicio de lo antedicho, en caso que pudiere verificarse las circunstancias de hecho denunciadas, no se vislumbra en la hipótesis, si la reducción de los ingresos aducida por la interesada hubieran tenido origen en las disposiciones del Decreto N° 156/20 o en la merma en el expendio de combustibles producto de la disminución en la circulación general motivada por el aislamiento dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional N° 297/20 que redujo sustancialmente el desarrollo de toda la actividad, tanto social como comercial y de servicios.

 

            Que, en ese sentido, el pretensor tampoco ha demostrado la venta comparativa diaria por horas, lo que permitiría cotejar el despacho total, para de forma estadística concluir acerca de la efectiva incidencia que el horario dispuesto por el Decreto N° 156/20 podría haber tenido en la reducción de ingresos expuesta.

 

            Que, tampoco puede obviarse, que la caída en el nivel de actividad general que trae la economía nacional desde el año 2018 a la fecha – cuestión de público y notorio – sumado al brusco freno del movimiento comercial y de servicios que impuso la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” estricta en sus inicios, pudiera haber tenido incidencia en la reducción de ingresos aludida por la requirente.

 

            Que, por otra parte, la circunstancia que GASTECMOR S.A. se viera obligada a seguir abonando salarios aún cuando parte del personal no presta servicios, resulta ajena por completo a las prescripciones del Decreto N° 156/20, y aparece clara e indudablemente relacionada con lo dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional N° 329/20 dictado en el marco de la emergencia en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, que prohibió los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de sesenta días, y las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el mismo plazo, prorrogado por el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional N° 487/20.

 

            Que, la ausencia de elementos que pudieren acreditar la circunstancia de hecho invocada por la peticionante en sustento de la pretensión, obsta ab initio la legitimación, por inexistencia de interés para requerir a la Administración la inaplicabilidad del Decreto N° 156/20.

 

            Que, el derecho a peticionar de la sociedad requirente, presente en el caso como la de cualquier otro particular, viene, en la especie, desprovista del interés de fondo en lograr la exclusión a su respecto de la validez del acto administrativo.

 

            Que, en ese sentido el planteo es improponible,  porque incumbía a quien solicitaba la inaplicabilidad, no sólo la carga de exponer las transgresiones constitucionales que el Decreto N° 156/20 pudiere portar, sino también, al exponer los hechos en que se apoyaba, acreditarlos y dar cuenta del gravamen que la norma cuestionada le ocasionó, para fundar claramente el interés.

 

            La denuncia de inconstitucionalidad por irrazonable restricción a la libertad de comerciar

 

            Que, la pretensión, parte de sostener que el horario de cierre dispuesto por el Decreto N° 156/20, constituye una limitación a los derechos de trabajar y ejercer toda industria lícita y de comerciar, garantizados por el artículo 14 de la Constitución Nacional y por el artículo 27 de la Constitución de la Provincia, así como que afecta la libre oferta de bienes y servicios en todo el territorio nacional establecidos por el decreto nacional 2284/91 ratificado por ley 24.307 y aplicable en la provincia por la adhesión del decreto 3942/91, y el Pacto Federal decreto 1807/93 ratificado por la ley provincial 11.463.

 

            Que, Decreto N° 156/20 reconoce antecedentes en el Decreto N° 133/20 que declaró el estado de emergencia sanitaria en el Partido de Arrecifes por el término de ciento ochenta (180) días, el que a su vez tiene directa relación con el Decreto Provincial N° 132/20 que había hecho lo propio en todo el ámbito provincial.

 

            Que, desde esa perspectiva, el Decreto N° 156/20 no contiene prescripciones relativas a los derechos del trabajo o al ejercicio de la industria y el comercio, ni mucho menos dispone cuestiones relacionadas a la oferta de bienes y servicios, sino que las disposiciones del Decreto N° 156/20 se inscriben exclusivamente en el marco excepcional del estado de emergencia sanitaria establecidos a nivel nacional, provincial y municipal.

 

            Que, en tal cuadro de situación, la limitación horaria para el desarrollo de la actividad tiene directa consonancia con lo normado por el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional N° 297/20, cuya validez la aquí peticionante no impugna.

 

            Que, vale destacar, que el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional N° 297/20, declaró exceptuadas del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular, las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, entre los que se consigna “Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica” (DNU N° 297/20, art. 6, inc. 23).

 

            Que, por lo demás, el mismo Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional N° 297/20, estableció que “Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias” (DNU N° 297/20, art. 10).

 

            Que, va de suyo entonces, que es el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional N° 297/20, insisto cuya validez no resulta impugnada por la que aquí pretende, el que limitó la actividad de las estaciones expendedoras de combustibles al punto de exceptuar del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” solamente una “guardia mínima”.

 

            Que, el Decreto N° 156/20 desde que fija el horario de cierre diario de las actividades a las dieciséis (16) horas y establece el inicio a las seis (6), abastece sobradamente el concepto de guardia mínima dispuesta por la autoridad nacional como excepción al aislamiento general.

 

            Que, el establecimiento de un horario de funcionamiento especial de diez (10) horas diarias para todas las actividades exceptuadas del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, establecidas en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/20 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, desarrolladas en locales comerciales, industriales y manufactureros ubicados en el Partido de Arrecifes, de manera alguna puede considerarse una medida que confronta la razonabilidad que es exigible a los actos de gobierno en medio de la pandemia.

 

            Que, la Corte Suprema, a partir de "Avico" (Fallos 172:121) estableció los estándares que subsisten hasta la fecha para considerar válida la legislación de emergencia restrictiva de derechos constitucionales de otros sectores de la sociedad (propietarios, empresarios). “Debe existir una emergencia declarada por ley del Congreso; perseguir un fin de interés público; transitoriedad de la regulación; razonabilidad del medio elegido por el legislador, adecuación de ese medio al fin perseguido y respeto del límite del art. 28 de la CN”.

 

            Que, tiene dicho de manera inveterada la Suprema Corte de Justicia que el criterio de razonabilidad debe presidir todos los actos de la actividad pública, reclamando la existencia de causas justificantes, fin público adecuado y ausencia de iniquidad manifiesta (SCBA B. 48.862, "Carletti", del 21-VI-1983; SCBA A. 48.008, "Gual de Irigoyen", del 11-X-1983; SCBA B. 50.192, "D´Gregorio", del 7-VI-1988; SCBA B. 59.575, "Pequeño", del 21-XII-2012, entre otras).

 

            Que, siguiendo ese orden de ideas, el horario de funcionamiento fijado por el Decreto N° 156/20 reconoce como causas justificantes el acaecimiento de la pandemia provocada por el virus Covid-19, las disposiciones del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/20 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con relación a las excepciones de guardias mínimas para determinadas actividades y el estado de emergencia sanitaria dispuesto por el Decreto N° 133/20; el fin público adecuado resulta de la necesidad de restringir la circulación de personas en el Partido en aras de evitar la propagación de la enfermedad que ocasiona la pandemia; y, es evidente que la medida carece de inequidad porque tiene carácter general sin otras excepciones que las actividades de las farmacias, los servicios de entrega domiciliaria y las agencias de remises, por resultar todas necesarias para garantizar el derecho a la salud de la población.

 

            Que, cuando se pone en cuestionamiento la razonabilidad del obrar de la Administración, debe analizarse la proporcionalidad del acto respecto del fin perseguido y si el acto guarda relación de causalidad con el fin buscado.

 

            Que, enseña la doctrina, la razonabilidad importa una relación proporcionada entre los medios y los fines. Radica en advertir si las restricciones a la libertad individual son indispensables y proporcionadas para alcanzar los fines de interés general (BADENI, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, Ad-Hoc, Bs. As. 1997, p. 246).

 

            Que, la Suprema Corte de Justicia ha reconocido a la proporcionalidad como medida de la razonabilidad, pues las limitaciones a los derechos han de basarse en la razón y no ser arbitrarias ni caprichosas, vale decir, que deberán estar impuestas por la necesidad y proporcionadas al fin propuesto (SCBA, I. 3353, "Valentín", del de 30-XI-2011; SCBA I. 3552, "Salvemini", del 21-XII-2012).

 

            Que, siguiendo esa lógica, el Decreto N° 156/20 guarda proporcionalidad con el fin perseguido, ya que establece un horario de funcionamiento de las actividades exceptuadas compatible con la guardia mínima prevista por la norma federal, desde que permite la permanencia del comercio abierto en un porcentaje mayor al cuarenta por ciento de la jornada diaria, más precisamente cuarenta y uno con sesenta y seis por ciento (41,66%) y durante la parte del día en que se registra mayor actividad.

 

            La competencia de la Municipalidad

 

            Que, la interesada cuestiona las atribuciones de la Municipalidad, aduciendo que la función legislativa solo puede ejercerse respecto de ciertas actividades de interés local y dentro del ámbito de su competencia, resultando evidente que el establecimiento de restricciones horarias para los comercios no se encuentra dentro de las facultades municipales.

 

            Que, la Constitución de la Provincia organiza el régimen municipal para la administración de los intereses y servicios locales (Const. Prov. art. 190) a cargo de una municipalidad compuesta por dos departamentos –ejecutivo y deliberativo- cuyas atribuciones deslinda la legislatura (Const. Prov. art. 191).

 

            Que, el mismo cuerpo establece expresamente como atribuciones inherentes al régimen municipal, tener a cargo el ornato y salubridad (Const. Prov. Art. 192, inc. 4).

 

            Que, más allá que la delegación de facultades dispuesta a los municipios por el art. 10 del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/20 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, provee sustento legal bastante para justificar la legalidad del Decreto N° 156/20, cabe ponderar que la limitación horaria al desarrollo de las actividades comerciales, entre otras, establecida por el acto cuestionado en medio de la pandemia, también a todo evento encuentra soporte en la extensión y alcances que la jurisprudencia del más alto tribunal de la Nación ha otorgado a la autonomía municipal.

 

            Que, la antigua discusión en el ámbito del Derecho acerca de la naturaleza jurídica de los municipios y las potestades para la regencia de los asuntos locales, con relación a los conceptos de autarquía o autonomía, ha quedado zanjada definitivamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del conocido precedente "Rivademar”, publicado en Fallos 312:326, en el que quedó claro el pronunciamiento a favor de la autonomía, establecida a posteriori de manera expresa por la reforma constitucional de 1994 (conf. Constitución Nacional, art. 123).

 

            Que, en esa misma línea, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, ratificando claramente la doctrina de “Rivademar” tiene dicho que aún las normas provinciales pueden reputarse incompatibles con la autonomía que asegura el art. 123 de la Constitución Nacional, cuando regulan con un nivel de detalle y rigidez tales que llegare a agotar el espacio normativo local e impedirle al municipio administrar (SCBA, I. 2021 del 27-VIII-14).

 

            Que, tal marco conceptual, en momentos en que se transita una pandemia en la República, inédita desde la “fiebre amarilla” de los años 1870/1871, autoriza a la Municipalidad de Arrecifes a disponer en el marco de la emergencia sanitaria previamente declarada, el horario de cierre de la actividad en pos de la manda constitucional que le impone al Estado provincial garantizar el derecho a la salud aún en el aspecto preventivo (conf. Constitución Provincial, art. 36, inc. 8), extensible a la Municipalidad en el caso especial de Arrecifes por tratarse del único efector de salud en el Partido.

 

            Que, respecto de la competencia del Departamento Ejecutivo, debe tenerse presente que el Departamento Deliberativo dictó la Ordenanza N° 3155  que dispuso adherir al Decreto N° 132/20 de la provincia de Buenos Aires y declaró el estado de emergencia sanitaria en el distrito de Arrecifes; expresando en el considerando que se le deben proveer al Departamento Ejecutivo Municipal de todas las herramientas normativas para la prevención, tratamiento y control de la enfermedad por parte del estado municipal.

 

            Que, el art. 108 inc 17 del Decreto ley 6769/58 atribuye al Departamento Ejecutivo la facultad de ejercer las demás atribuciones y cumplir los deberes inherentes a la naturaleza de su cargo o que le impongan las leyes de la Provincia, prescripción que en adición de las demás normas supra citadas sin duda incluye la autorización para disponer de manera temporal el cierre de las actividades en pleno desarrollo de la pandemia.

 

            Que, por último, tiene resuelto la Corte Suprema que en momentos de emergencia y ante la urgencia en atender a la solución de los problemas es posible el ejercicio del poder del Estado en forma más enérgica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad (CSJN, Fallos 200:450), porque acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (CSJN, Fallos 238:76).

 

            Que, obra en las actuaciones dictamen legal del que no existe mérito para apartarse.

 

            Que, por lo expuesto y de conformidad lo prescripto por los arts. 107 y ccdtes. del Decreto Ley 6769/58 debe dictarse el acto administrativo.

 

Por ello,

           

 

EL INTENDENTE MUNICIPAL DE ARRECIFES

 

D E C R E T A

ARTICULO 1º: No hacer lugar a la solicitud de declaración de inaplicabilidad del Decreto N° 156/20 presentada por GASTECMOR S.A.

 

ARTICULO 2º: Notifíquese a la interesada personalmente, por cédula o por cualquier otro medio fehaciente.

 

ARTICULO 3º: Comuníquese, publíquese, regístrese y archívese.-

 

 

FIRMADO:

SR. JAVIER IGNACIO OLAETA - INTENDENTE MUNICIPAL

DR. SERGIO HUGO ALDAZABAL – SECRETARIO DE GOBIERNO