Resolución Nº88/20

Resolución Nº 88/20

Chascomús, 20/05/2020

Visto

La presentación realizada por el Colegio de Farmacéuticos de Chascomús en Expte. Administrativo 4030-146666/C caratulado “SOLICITUD DE EXENCION DE TASA DE SEGURIDAD E HIGIENE”; y

Considerando

Que el Colegio de Farmacéuticos de Chascomús, a través de sus autoridades (conforme surge de la documental agregada a fs. 12/14 del citado expediente) se presentan reclamando la exención del pago de la tasa de Seguridad e Higiene a las Farmacias del Partido de Chascomús, por ser el mismo improcedente conforme los fundamentos jurídicos que detallan.

Expresa que no corresponde la imposición de la tasa de seguridad e higiene por parte del municipio debido a que no tiene competencia alguna en cuanto al marco legal y tributario que detenta una farmacia en jurisdicción de la Pcia. de Buenos Aires, ya que en lo que hace a la habilitación, control y fiscalización es de competencia exclusiva del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires (únicos titulares del poder de policía sobre éstos establecimientos- art. 79 Ley 10.606), siendo la Provincia la encargada de mantener la potestad reglamentaria de éste tipo de establecimientos, con sustento en el servicio de utilidad pública que brindan los profesionales farmacéuticos a través de las oficinas farmacéuticas a su cargo.

Agrega que en ningún supuesto la municipalidad podría dictar una ordenanza contraria a lo que estipula el espíritu de una ley provincial y menos aún, cuando se trata de una ley cuya finalidad es velar por la salud de la población. Es inadmisible el supuesto de dictar normas que impongan una duplicidad en la fiscalización a nivel tributario, pues se estaría efectuando una nueva carga fiscal sobre el medicamento, siendo ello improcedente por ser el mismo un bien social con fuerte proteccionismo constitucional (art. 36 inc. 8 Constitución Provincial).

Asimismo, además, agrega que existen fundamentos jurisdiccionales de la que surge que la Farmacia no es un comercio, sino el ámbito donde se ejerce una profesión liberal. El art. 1 Ley 10606 define a la farmacia como “…el servicio de utilidad pública para la dispensación de productos destinados al arte de curar, de cualquier origen y naturaleza…, productos cosméticos o cualquier otra forma farmacéutica con destino a ser usado en los seres humanos”, que lo expuesto se encuentra confirmado en la causa Farmacity SA c/ Fisco de la Pcia. de Bs As Sentencia 22/06/2016. Por lo que la única autoridad competente para su habilitación es el gobierno provincial, derecho reservado constitucional y legalmente para sí, ya que no delegó el poder de policía sobre el ejercicio de las profesiones, ni tampoco lo delegó en los municipios a través de la Ley Orgánica de las Municipalidades.

Especifica que la Farmacopea Nacional Argentina (Ley Nacional 21885) define como Medicamento a toda droga o medicación efectuada con drogas, que por su forma farmacéutica y dosis puede destinarse a la curación, al alivio, la prevención o al diagnóstico de las enfermedades de los seres vivientes y como Droga a toda sustancia simple o compuesta, natural o sintética que puede emplearse en la elaboración de medicamentos, medios de diagnóstico, productos dietéticos, higiénicos, cosméticos u otra forma que pueda modificar la salud de los seres vivientes.

Que por lo expuesto los productos farmacéuticos caen dentro de la definición de droga o medicamento, ya que los mismos están destinados a la curación o prevención de las enfermedades de los seres vivientes.

Fundamenta que la Ley Orgánica de Ministerio de la Pcia. de Buenos Aires en concordancia con la Ley 10606, arts. 1, 2 y cctes. atribuyen con exclusividad al Ministerio de Salud de la Pcia. de Bs As, la competencia para el control del ejercicio de la profesión farmacéutica; normalización y fiscalización de las condiciones higiénico sanitarias, dietéticas y bromatológicas de los productos alimenticios, medicinales y biológicos, en todo lo atinente a la salud humana y durante todo el proceso de elaboración, producción y control hasta su expendio durante todo el proceso, como así también el ejercicio del poder de policía en todos los ramos de la incumbencia sanitaria.

Destacan que las normas mencionadas establecen la intervención exclusiva de la autoridad sanitaria provincial en todo lo relacionado con la instalación y funcionamiento de farmacias y droguerías y ello guarda coherencia con lo dispuesto por la Ley Orgánica de las Municipalidades cuando en el art. 27 inc. 1 determina que la radicación habilitación y funcionamiento de establecimientos comerciales o industriales pueden ser reglamentados por el Concejo Deliberante en la medida que no se opongan a las normas que al respecto dicte la provincia y que atribuyan competencia a organismos provinciales.

Los Jueces de la Suprema Corte son contundentes en decir que el servicio que presta una farmacia es de carácter público provincial librado a la iniciativa y actividad de los profesionales matriculados y como tal sujeto al poder de regulación del estado provincial, no admitiendo así ningún tipo de atribuciones concurrentes ni excepciones que faculten un criterio a favor de los gobiernos comunales… Es por eso que la Provincia mantiene su poder reglamentario no solo en materia de la matrícula profesional sino también en lo concerniente al ámbito de su ejercicio, en atención a que ha sabido reconocer en esa incumbencia la categoría de servicio público, dada la indudable necesidad de carácter general amparada por la Ley 10606,con lo cual queda asentado en esos fallos que la inspección y control de las farmacias compete privativamente a la Provincia de Buenos Aires y por lo tanto carece de base constitucional y legal aplicar una tasa municipal al servicio público de salud que brinda una farmacia.

El poder de inspeccionar a los establecimientos farmacéuticos puede ser ejercido únicamente por el Ministerio de Salud de la Pcia. De Buenos Aires, realizada por farmacéuticos matriculados que dependen y actúan en concordancia y bajo la potestad provincial del Ministerio de Salud de la Provincia.

Que así las cosas, resulta necesario destacar que la Constitución Nacional reconoce la forma de gobierno republicana y federal, estableciendo en el artículo 5 “Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Por otra parte, el artículo 123 de la Carta Magna expresa: Cada provincia dicta su propia constitución conforme a lo dispuesto por el art. 5, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Conforme a lo expuesto, la Ley Orgánica de las Municipalidades, en el art. 27 establece: “Corresponde a la función deliberativa municipal reglamentar: 1. - La radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales, en la medida que no se opongan a las normas que al respecto dicte la Provincia y que atribuyan competencia a organismos provinciales…”

A su turno, el ARTÍCULO 29°, establece: “Corresponde al Concejo sancionar las Ordenanzas Impositivas y la determinación de los recursos y gastos de la Municipalidad…”

En tal sentido la Ordenanza Fiscal local en el TITULO QUINTO -DERECHOS DE HABILITACIÓN- AUTORIZACIÓN O PERMISO -Hecho Imponible- Artículo 125º: expresa: “ Por las tramitaciones y diligenciamientos dirigidos a verificar el cumplimiento de los requisitos exigibles para la habilitación de locales, establecimientos u oficinas destinadas a comercios, industrias y actividades asimilables a tales, autorización o permiso de actividades, en los casos en que corresponda, así como de eventos no alcanzados por los Derechos de Espectáculos Públicos, y de establecimientos y/o cualquier otro ámbito físico destinado a comercios, industrias, depósitos, actividades de servicios, aun cuando se trate de servicios públicos, etcétera, se abonará lo previsto en la Ordenanza Impositiva”.-

Asimismo, en el TITULO SEXTO referido a la TASA POR INSPECCION DE SEGURIDAD E HIGIENE. Artículo 132º: agrega: ”Por los servicios de zonificación, localización y/o inspección destinados a preservar la seguridad, salubridad e higiene en comercios, industrias, depósitos de mercaderías o bienes de cualquier especie, en toda actividad de servicios o asimilables a tales, servicios públicos explotados por entidades privadas, estatales, autárquicas y/o descentralizadas y/o de capital mixto que realicen actividades económicas que se desarrollen en locales, establecimiento, oficinas y/o cualquier otro lugar, aunque el titular del mismo por sus fines fuera responsable exento, se desarrollen en forma accidental, habitual, susceptible de habitualidad o potencial, aún cuando fuera ejercida en espacios físicos habilitados por terceros, y/o toda actividad de carácter oneroso que se ejerza en jurisdicción del Municipio, realizada en espacio público o privado, se abonará la tasa establecida en la presente.”

En cuanto a la Ordenanza Impositiva, TITULO QUINTO- DERECHOS DE HABILITACIÓN- AUTORIZACIÓN O PERMISO- Artículo 9º: Por las tramitaciones previstas en el artículo 125º de la Ordenanza Fiscal será de aplicación una alícuota del cinco por mil (5‰). La alícuota indicada se calculará sobre el monto de los activos fijos excluidos inmuebles y rodados.

Se establecen las siguientes tasas mínimas de acuerdo al siguiente nomenclador de actividades y rubros: habilitación comercial A), Punto 4)… Farmacias.

Respecto a la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene dispuesta en el Título Sexto de la Ordenanza Impositiva Art. 11 se establecen los siguientes montos mensuales mínimos por rubro dentro de cada categoría Actividad comercial…. Rubro 4: seis (6) por ciento del sueldo mínimo vigente para el empleado de comercio…

En virtud del principio constitucional tributario de generalidad, toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de los tributos que las leyes establezcan. Debiendo, consecuentemente, estar las normas impositivas redactadas de forma tal que abarquen a la totalidad de los sujetos que se coloquen en las diversas hipótesis normativas que las mismas dispongan.

Este principio tiene como límite a las exenciones, entendidas como aquellas circunstancias objetivas o subjetivas que neutralizan los efectos normales de la configuración del hecho imponible, de suerte tal, que aunque éste se halle configurado no nace la obligación tributaria.

En tal sentido, la Ordenanza Fiscal vigente, en el Título XI de la parte general, regula las exenciones de pago de los tributos por ella establecidos en la parte especial. Del estudio pormenorizado de tal normativa, se desprende que no existe disposición expresa que exima a las Farmacias bajo análisis del pago de las tasas locales.

Tal como lo expresara la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “Bank Boston N.A. c/ Municipalidad de Morón s/ demanda contencioso administrativa”, resulta indudable la facultad de los municipios bonaerenses para crear y exigir el pago de una tasa de inspección de seguridad e higiene o de habilitación de comercios e industrias, a la luz de lo dispuesto en la Constitución de la Provincia y la Ley Orgánica de las Municipalidades (artículos 192 incisos 5º y 6º y 193 inciso 2º de la Constitución de la Provincia; 226 incisos 17 y 31 y 227, Decreto-Ley N° 6769/1958).

Concordantemente, la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, llamada a dictaminar en el expediente N° 4007-8665/04, proclamó que “(…) los Municipios pueden habilitar e inspeccionar todo local, negocio o establecimiento que se encuentre dentro del ámbito territorial del partido, en ejercicio de la potestad de policía que les acuerdan los artículos 192 inciso 5 de la Constitución Provincial y 29, 108, 226, 228 y concordantes de la Ley Orgánica de las Municipalidades”.

Dicha línea argumental ha sido mantenida por el mencionado organismo consultivo del Poder Ejecutivo Provincial, en tanto ha expresado que los municipios pueden inspeccionar y habilitar todo local, negocio o establecimiento que se encuentre dentro del ámbito territorial de su partido, en ejercicio del poder de policía que les compete (conforme artículos 192, inciso 5º de la Constitución Provincial y 29, 108, 226, 227, 228 y concordantes del Decreto Ley Nº 6769/58).

Así, “(…) cuando los servicios de habilitación e inspección se prestan para seguridad, higiene y moralidad de la población toda, la imposición deviene obligatoria, pues en general se justifican por motivos de policía”.

Los servicios retribuidos a través de las tasas son prestados en virtud del poder de policía de las comunas. Y como consecuencia de ello, y especialmente en lo que refiere a sanidad, seguridad, moralidad, entre otros, es que resulta lícito que el Municipio le exija a las Farmacias el cumplimiento de los requisitos comunes a otras actividades, a los efectos de la habilitación, inspección e higiene, bien que condicionado por las características de la actividad de que se trate (artículo 25 del Decreto Ley Nº 6769/58).

En este orden de ideas, la habilitación municipal del establecimiento no tendría como finalidad la fiscalización de las prácticas que allí se realicen, sino que se trataría sólo de habilitar el lugar a fin de controlar la “localización” del mismo. Quedando entonces comprendido, dentro del poder de policía municipal ejercido sobre este tipo de locales, el contralor de la instalación en sí y de los requerimientos que la misma debe cumplir, al igual que el resto de los establecimientos en los que se desarrollen actividades análogas, a fin de proveer a la salubridad e higiene de la población (artículos 26, 107, 108 incisos. 4 y 5 de la Ley Orgánica de las Municipalidades); y el control de la factibilidad de su radicación, en tanto la comuna está facultada para determinar, en el área de su competencia, la zonificación para el asentamiento de núcleos poblacionales y de actividades comerciales, industriales o de servicios, y seguir los requisitos establecidos en la Ordenanza 3653/07 de Habilitaciones comerciales.

Es decir que, en virtud de la distribución de competencias propias de todo Estado Federal, corresponde al Municipio la inspección del local en cuanto al funcionamiento del mismo y al mantenimiento de las condiciones de seguridad e higiene requeridas, por cuyo servicio percibe el gravamen correspondiente.

La Asesoría General de Gobierno ha dejado sentado que las Municipalidades cuentan con atribuciones constitucionales suficientes para reglamentar actividades prestacionales con el fin de salvaguardar el ornato, la salubridad pública y aún la convivencia social, ejerciendo a tal efecto las potestades de imposición.

Consecuentemente las autoridades comunales tienen legalmente asignadas por la Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto-Ley 6769/58) la potestad de radicación, habilitación y funcionamiento de locales y establecimientos comerciales e industriales, aún de aquellos destinados a la prestación de servicios, incluso públicos, y su zonificación (artículos 27 inciso 1 y 28 inciso 7).

Por lo expuesto, se puede afirmar que, los argumentos del Colegio de Farmacéuticos basados en que las Farmacias se encuentran dentro de la esfera del poder de policía de la Provincia en cuanto a regular y controlar todo lo atinente a la actividad de Farmacia, resulta parcialmente errónea.

La interdicción de los Municipios está dada en lo que refiere al regular ejercicio y prestación del servicio propio de las Farmacias, no al control de la localización (instalación y radicación) y funcionamiento del lugar en el cual la misma se ejerce, así como tampoco a la verificación del mantenimiento de las condiciones de seguridad, salubridad e higiene requeridas para el adecuado desempeño de las tareas que le son propias, dado que esto hace a la esencia del poder de policía municipal.

Que la Asesoría Letrada ha dictaminado expresando que las Farmacias resultan sujetos pasivos de las tasas de Habilitación y de Inspección de Seguridad e Higiene.

Por ello, el Señor Secretario de Hacienda (Juan Facundo Alfonsin), que suscribe en uso de sus atribuciones.

RESULVE

ARTICULO 1º.- Rechazar la solicitud de eximición del pago de las Tasas de Seguridad e Higiene así como de Habilitación comercial de las Farmacias de la Ciudad de Chascomús, presentada por el Colegio de Farmacéuticos de nuestro medio, por las consideraciones expuestas en el exordio.-

ARTICULO 2º.- Notifíquese a Secretaría Privada, Contaduría, Dirección de Ingresos Públicos, Dirección de Habilitaciones Comerciales, Cómputos, Colegio de Farmacéuticos y Honorable Concejo Deliberante.-

ARTICULO 3º.- Cúmplase, publíquese, dese al Registro Municipal y archívese.-