Sistema de Boletines Oficiales Municipales (SIBOM)
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Boletines/Pinamar
SECRETARIA DE GOBIERNO
DIRECCIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Y FISCALIZACIÓN DE CONCESIONES
DE SERVICIOS PÚBLICOS
MUNICIPALIDAD DE PINAMAR
Expediente Nº 4123-1696/2018
Caratulado: “MORETON EMILIO RAÚL JOSÉ c/ NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo s/ Posible Incumplimiento a la Ley 24.240.”
Visto:
I) Que el día 05/07/2018 el Sr. Moretón Emilio Raúl José DNI: 27.201.653.- con domicilio real calle Nuestras Malvinas 916 localidad de Mar de Ostende, Partido de Pinamar, Prov. de Bs. As. se presentó a los efectos de denunciar a “NEW LEVEL” empresa de Carrano Leandro Adolfo por Incumplimiento Contractual: “Señé con $21500 a fines de septiembre del 2017 a la empresa New Level Constructora para la construcción de una casa prefabricada. A mediados de Octubre personal de la empresa se acerca a Pinamar para firmar el contrato y llevarse un vehículo en parte de pago por el valor de $140.000. Firmando todo legalmente esperé que la empresa venga a hacer la casa, tenia como fecha tope por contrato mediados de enero. Todavía estoy esperando que la hagan, con la necesidad de poder contar ese dinero ya que soy padre de familia, sostén de la misma. El objetivo de esta acción era que mi mamá pueda tener su casa, y nos sentimos estafados por esta gente mientras seguimos reclamo por vía carta documento y seguimos pagando un alquiler al no tener la casa.”
El denunciante reviste el carácter de consumidor toda vez que el negocio jurídico –adquisición de una vivienda- es en calidad de destinatario final –no incorporarlo a ninguna cadena productiva- y en beneficio propio y su grupo familiar (madre); como así también la Empresa NEW LEVEL de Carrasco Leandro Adolfo resulta proveedor toda vez que desarrolla de manera profesional la comercialización y construcción del bien que el consumidor adquiriera mediante el contrato de consumo –art. 1093 CCyC-. Circunstancia en la que, objetivamente, existe una relación de consumo resultando esta dependencia competente para entender en la materia de acuerdo a lo establecido en los arts. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 8 bis, 10 bis, 32, 37, 38, 39, 40 de la Ley 24.240, artículo 7 de la Ley 13.133; arts. 9, 10, 11, 12, 984, 988, 1011, 1061, 1119 y 1120 CCyC toda vez que se encuentran acreditados de los supuestos de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240.
II) Que atento a esto con fecha 17 y 20 de Julio de 2018 se notificó la empresa NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo CUIT: 23-32891518-9, mediante cédulas CD547872211 y CD547872208, en los domicilios José de Quevedo Nº 2155 - Barrio Nueva Italia Córdoba Capital y a Dean Funes Nº 52 Piso 2º Dpto. Nº 217 - Barrio Centro Sur- Córdoba Capital, de la denuncia y fecha de audiencia conciliatoria. La requerida resultó incomparecente a la audiencia debidamente notificada incumpliendo lo establecido en el art. 48 de la Ley 13133 de la Provincia. Por esta circunstancia con fecha 06 de Agosto del 2018 se realizó
nueva notificación –CD 547872415- la cual fuera notificada con fecha y la cual establecía nueva fecha de audiencia para el día 30 de Agosto del 2018, resultando nuevamente incomparecente.
Ante la falta de respuesta se procedió a realizar acto de imputación –fs. 25- por el incumplimiento contractual, razón por lo cual resulta NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo CUIT: 23-32891518-9 la infracción a los arts. 4, 7, 8, 8 bis, 10 bis, 37, 38, 39, 40, 65 de la Ley 24.240; arts. 7, 48 Ley 13133; arts. 9, 10, 11, incs. a), b) del 988, 1011, 1061, 1119 y 1120 CCyC, siendo notificado mediante CD208888450 con fecha 06 de Febrero del 2019. En las motivaciones de dicho acto administrativo se dijo:
“{…} Que en el art. 3 de la ley en cuestión: "En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor". Y en coordinación con ella, complementándola, la que emerge del art. 65, en cuanto dispone su carácter de orden público. La preeminencia del régimen tuitivo es manifiesta: de allí que ante cualquier colisión entre una norma o criterio de derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevalecerá esta última, se trate de aspectos sustanciales o procesales, entre estos últimos lo relativo a la distribución de las cargas probatorias y las presunciones emergentes de la ley especial. Que entre la Consumidora y NEW LEVEL han firmado un contrato de adhesión (art. 984 CCyC) y de consumo (art. 1093) para la construcción de una vivienda industrializada tipo americana Busier One de 73 (setenta y tres) metros cuadrados. Que la adquisición de una vivienda es un hecho económico y social de muchísima significación personal; actualmente muchos consumidores aspiran hacerse de su primera casa a través de esta modalidad contractual debido a los bajos costos comparados con métodos tradicionales. Que en la Cláusula Quinta. Plazos de ejecución: “Los elementos constitutivos de la unidad de vivienda comenzarán a industrializar una vez realizado y efectivizado el pago inicial (setenta por ciento) mencionado en la Cláusula Tercera (…) dentro del plazo de 45/60 días hábiles contados a partir de la concertación de la operación; situación corroborada en la Cláusula Tercera. Forma de Pago: “(…) suma total abonada por el cliente al celebrar dicho contrato -fechado 18/10/2017- es de $161.500 (Pesos ciento sesenta y un mil quinientos). Al momento de recibir la vivienda el cliente deberá abonar la suma de $53.500 (Pesos cincuenta y tres mil quinientos) cancelando el total de la operación. (…).” Que versa la Cláusula Decimotercera. Jurisdicción: “Las partes establecen que cualquier diferendo será sometido ante los tribunales ordinarios de Córdoba Capital (…) aceptando el cliente la prórroga de las jurisdicciones y renunciando expresamente a cualquier otro fuero que pudiere corresponder. En la ciudad de Pinamar a los 18 días del mes de Octubre del año 2017 (…).” Que la cláusula es abusiva y por ende debe ser tenida por no convenida al implicar una restricción y renuncia, afectando inequitativamente al consumidor o en el cotejo de derechos y obligaciones de ambas partes. Que el art. 988 CCyC establece que no se tendrán por escritas las cláusulas que: “(…) a) desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o
restricción a los derechos del adherente (…); c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles, concordante con lo establecido en el art. 37 in fine Ley 24240.{…}”
Que se encuentra harto vencido el plazo de presentación de descargo del art. 50 Ley 13.133 y,
Considerando:
III) Que la normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, como tantas otras. Es eso y mucho más. La preocupación del legislador -signada por la clarísima previsión del art. 42 de la Constitución nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la Constitución provincial- radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor. El principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico. El propio art. 1° de la ley 24.240, texto ley 26.361 así lo expresa terminantemente: "la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario". Este punto de partida es el marco dentro del cual corresponde asumir la problemática del consumo. Constituye una decisión de regulación especial de una parte de la economía que, -por mandato constitucional, se reitera-, apunta a favorecer el ejercicio pleno de los derechos de los más débiles, asumiendo que las fuerzas del mercado son infinitamente más poderosas que el consumidor aislado. Es un sistema, un paradigma intervencionista del Estado, con el objeto de corregir las consecuencias socioeconómicas negativas que la realidad demuestra fehacientemente. Sostiene al respecto Horacio Rosatti que la Constitución nacional ha preferido un modelo económico de intervención estatal, en el que partiendo del capitalismo como modelo de acumulación, el progreso económico basado en la productividad de la economía nacional debe conjugarse con la justicia social. El Estado ejerce una función correctora de las inequidades y redistributiva de los beneficios, poniendo límites a los presupuestos del sistema capitalista, aunque sin renunciar a él. La "libre iniciativa particular" es conjugada con las "necesidades de la comunidad"; la "libre competencia" es reconocida a partir de la "igualdad real de oportunidades", y la "propiedad privada" sufre restricciones jurídicas destinadas a posibilitar el acceso de los sectores más desprotegidos a los bienes primarios. La preeminencia del régimen tuitivo es manifiesta, de allí que ante cualquier colisión entre una norma o criterio de derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevalecerá esta última, se trate de aspectos sustanciales o procesales, entre estos últimos lo relativo a la distribución de las cargas probatorias y las presunciones emergentes de la ley especial -art. 3, 53, 65 Ley 24240-[1]
Como órgano de control de los contrato de consumo debemos analizar la normativa en su conjunto, resguardando los preceptos de orden público que establece la legislación de la ley 24.240. En la Provincia de Buenos Aires su implementación se realizó mediante la Ley 13133 llamado el CÓDIGO PROVINCIAL DE
IMPLEMENTACION DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS el cual manifiesta nos otorga competencia en razón de la materia –Derecho de Consumo- y del territorio –vecina de Pinamar- incluso para SANCIONAR:
Territorios y con los alcances establecidos en este artículo.
Las sanciones que apliquen los Municipios tendrán el efecto previsto en el artículo 70.
El sistema de protección del Derecho de Consumo, consagrado en la Constitución Nacional, Provincial y leyes análogas, constituye un sistema legal autónomo con carácter de orden público (art. 65 Ley 24240) y hasta supletorio (art. 63) para determinadas ramas del Derecho. Esto guarda relevancia y significación, respecto de los actos administrativos y el ámbito mediante el cual se rigen. En la Provincia de Buenos Aires el sistema de protección se encuadra mediante el CÓDIGO PROVINCIAL DE IMPLEMENTACION DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS -Ley 13.133- el cual tiene su fundamento en el mandato del art. 42 de la Constitución Nacional, y 38 de la Provincia de Buenos Aires y en tal sentido se ha seguido una manda constitucional, regulando un procedimiento administrativo pertinente para proteger a los usuarios y consumidores con mayor detenimiento que el dispensado por la Ley 24.240[2]. Ley de Defensa del Consumidor establece prerrogativas tendientes a balancear las diferencias que existen entre los consumidores/usuarios y proveedores y en tal sentido se ha articulado el sistema de la carga dinámica de la prueba (art. 53 de la Ley 24240 tercer párrafo): “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.”
IV) Que claramente el accionar y la postura optada por la Empresa se enmarca en un comportamiento contra legem, un ardid comercial, con el único objeto de desnaturalizar la ejecución del contrato, violando el principio de buena fe, el interés común y el deber de colaboración (arts. 1061 y 1011 CCyC), lo que deviene en un claro abuso de de derecho (art. 10 CCyC) y de posición dominante (art. 11 CCyC) por parte de NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo CUIT: 23-32891518-9, en clara contrariedad con la debida protección de los intereses económicos plasmados en el art. 42 de la LDC. En tal sentido se ha señalado que el estándar de apreciación de ilicitud de las prácticas abusivas debe contemplar las situaciones de hipervulnerabilidad de los consumidores[3].
“Conforme con los principios generales que regulan los contratos, es deber de las partes actuar de buena fe en la etapa previa a la formación del mismo, así como durante su celebración y ejecución. Esta regla incluye, por ministerio de la ley, un cúmulo de prestaciones accesorias en la obligación contractual y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar algo desleal o incorrecto. No puede admitirse para negocios de la vida diaria, como es la suscripción a un sistema de (…) Vivienda Industrializada (…), el consumidor deba estudiar e interiorizarse de un lenguaje innecesariamente asentado en términos y expresiones ambiguas. Ello, pues la lealtad contractual recíproca veda utilizar cláusulas con apariencia de legitimidad, pero con sustancia marcadamente abusiva.”[4]
En el caso particular estamos ante el incumplimiento de la construcción de la vivienda de la madre del Consumidor y por el cual éste abonara la suma de $161.500 (Pesos ciento sesenta y un mil quinientos), tal se encuentra acreditado en autos a fs. 11, 15, 16.
V) Que a la luz de los hechos cabe la aplicación del art. 40 bis de la LDC para lo cual es necesario cumplir con los requisitos establecidos por la CSJN en el fallo “Ángel Estrada” y receptados posteriormente en el art. 40 bis de la Ley 24240 con la modificación introducida por las leyes 26.993 y 26.994[5] cumpliendo esta Dirección de Defensa del Consumidor con todos los requisitos necesarios para la configuración y graduación del Daño Directo:
a) La existencia de una acción u omisión antijurídica (art. 1717 CCyC) que, en el caso proviene del incumplimiento contractual, de la violación al ordenamiento de Defensa del Consumidor[6] consagrado en la Ley 24240, Código Civil y Comercial de la Nación y de normas complementarias, como así también del enriquecimiento sin causa por parte de NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo CUIT: 23-32891518-9, siendo ésta trasgresión lo que da lugar no sólo a la aplicación de las sanciones previstas (art. 47 Ley 24240 y art. 73 Ley 13133) sino, además, la determinación administrativa del daño directo. Se trata de un factor de atribución de la responsabilidad de carácter objetivo, pues se configura aun cuando no hubiera existido culpa o dolo por parte del proveedor del bien o del prestador del servicio.
b) Un daño resarcible, que en el caso está dado por los perjuicios materiales sufridos de manera inmediata sobre los bienes o sobre la persona
consumidor, y en el particular, se ha dado en la falta de concreción del negocio jurídico, o sea la construcción de la vivienda con destino final para la madre del consumidor por causas completamente ajenas a su voluntad u accionar. Su cuantificación resulta objetiva, ya que el daño sufrido resulta de los montos cobrados por el Proveedor ($161.500).-, sin que mediara contraprestación alguna por estas erogaciones.
c) En cuanto a los requisitos de especialidad técnica cabe manifestar no se halla en discusión en la doctrina[7] que esta Dirección de Defensa del Consumidor de la Municipalidad de Pinamar se encuentra facultada a determinar el valor objetivo de los dañados en base a los elementos obrantes en autos[8]. Asimismo, en cuanto a la atribución razonable de competencia, se admite tal asignación de facultad indemnizatoria con el fin de dar una respuesta sencilla a las causas[9].
d) Asimismo, se cumple el recaudo del control judicial toda vez que puede recurrirse el acto por el proceso sumario de ilegitimidad del Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (Art. 70 Ley 13133).
Por estas razones se establece en concepto de Indemnización por Daño Directo la suma de PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON 62/100 ($264.839,62).- suma que surge de realizar la actualización monetaria por IPC[10] del monto de $161.500.- desde la fecha de intimación fehaciente por parte del Consumidor Sr. Moretón mediante CD920494070 obrante a fs. 17.-
VI) Que a la luz de los arts. 1, 2, 3, 4, 8 bis, 10 bis, 36, 40, 53 y 65 de la Ley 24.240; art. 7, 47 y 71 de la Ley 13.133; arts. 9, 10, 11, inc. a), b) y c) del 988, 1011, 1061, 1100, 1119, 1120 y 1794 CCyC., art. 42 Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, las probanzas y los considerandos expuestos en el presente, es a criterio de esta Dirección de Defensa del Consumidor que se halla comprobado el incumplimiento contractual, el enriquecimiento sin causa y la incomparecencia a las audiencias de conciliación (art. 71 y 48 de la Ley 13.133) por parte de NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo CUIT: 23-32891518-9 en el marco de las actuaciones Caratuladas: : “MORETON EMILIO RAÚL JOSÉ c/ NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo s/ Posible Incumplimiento a la Ley 24.240.” Expediente Nº 4123-1696/2018.
Que por ello esta DIRECCIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR considera los incisos a) b) c) d) e) f) h) del art. 77 de la Ley 13.133 y estima aplicar a NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo CUIT: 23-32891518-9, conforme el inciso b) del art. 73 de la Ley 13.133, sanción de Multa por PESOS CIEN MIL ($100.000).-
Por ello:
Conforme las facultades establecidas en la Ley Nacional Nº 24.240 y Ley Provincial 13.133 la OFICINA MUNICIPAL DE INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR de la Municipalidad de Pinamar;
D E C R E T A:
Artículo 1º.- RATIFICAR LA IMPUTACIÓN a NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo CUIT: 23-32891518-9 por infracción a los arts. 4, 7, 8, 8 bis, 10 bis, 37, 38, 39, 40, 65 de la Ley 24.240; arts. 7, 48 Ley 13133; arts. 9, 10, 11, incs. a), b) del 988, 1011, 1061, 1119 y 1120 CCyC. y confirmar el incumplimiento contractual, el enriquecimiento sin causa y la incomparecencia a las audiencias de conciliación (art. 71 y 48 de la Ley 13.133) por parte de NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo CUIT: 23-32891518-9 en el marco de las actuaciones Caratuladas: : “MORETON EMILIO RAÚL JOSÉ c/ NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo s/ Posible Incumplimiento a la Ley 24.240.” Expediente Nº 4123-1696/2018.
Artículo 2º.- REMITIR el Expediente al DEPARTAMENTO EJECUTIVO para su conocimiento y QUE EN CONSIDERACIÓN del presente elabore el acto administrativo con:
SANCIÓN de MULTA (inc. b) art. 73 de la Ley 13.133) por PESOS CIEN MIL ($100.000.-) contra NEW LEVEL de Carrano Leandro Adolfo CUIT: 23-32891518-9 teniendo en consideración para su graduación los incs. a) b) c) d) e) f) h) del art. 77 de la Ley 13.133;
Ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires por lo que la presente Resolución agota la vía administrativa. En todos los casos, para interponer la acción judicial contra una resolución administrativa que imponga sanción de multa, deberá depositarse el monto de ésta a la orden de la autoridad que la dispuso, y presentar el comprobante del depósito junto con el escrito de demanda sin cuyo requisito será desestimado tal lo descripto en el inc. c) del presente;
[1] "La relación de consumo y su vinculación con la eficaz protección de los derechos reconocidos por el art. 42 de la Constitución Nacional", en "Revista de Derecho privado y Comunitario", 2012-1, pág. 77 y sgtes.
[2] Álvarez Larrondo Federico M. y Rodríguez, Gonzalo M., Manual de Derecho del Consumo, p. 827, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Erreius, 2017.
[3] XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, Mar del Plata 2017, Conclusiones de la Comisión Nº 1 “Prácticas y cláusulas abusivas”, Jurisprudencia argentina, Número Especial –JA-2018-IV-fascículo 10-, p. 124
[4] CNCom., Sala B 28/04/98, “Finvercon S.A. c Piero, Claudia A.”, LL, 1998-C-624; ED, 179-119.
[5] “Artículo 40 bis. Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos:
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.”
[6] Cfr. Rusconi, Dante, “Prácticas comerciales ilícitas en Brasil”, La Ley, 2013-E, 312; AR/DOC/2329/2013. Cit. en Krieger Walter, op. cit.
[7] (STUPENENGO, Juan Antonio, “EL DAÑO DIRECTO TRAS LA VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, http://www.derecho.uba.ar/docentes/pdf/estudios-de-derecho-rivado/stupenengo.pdf”)
[8] (CSJN, “Ángel Estrada y Cía. S.A. c/ Secretaría de Energía y Puertos”, 5/4/2005, Fallos: 328:651, considerando 13. Allí la Corte Suprema sostuvo que “la jurisdicción de las agencias se circunscribe a las materias que configuran ‘el corazón’ de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplazó”)
[9] (CSJN, A. 126 . XXXVI. “Angel Estrada y Cía . S.A. c/ resol.71/96 Sec. Energía y Puertos Expte.N°750 -002 119 /9”
[10] https://calculadoradeinflacion.com/