Decreto Nº314/19

Decreto Nº 314/19

Publicado en versión extractada

General La Madrid, 18/03/2019

                                                             GENERAL LA MADRID, 18 de marzo de 2019.-

 

DECRETO Nº314

 

VISTO:

             El expediente Nro. 4043-3106/16, por el cual tramita el reclamo de diferencia de haberes dejados de percibir desde el 1° de Enero de 2014 interpuesto por Pablo Actis; y

 

CONSIDERANDO:

Que la solicitud de diferencias salariales reclamada se deriva de la diferencia entre lo dispuesto en el Decreto de Designación y la Ordenanza de creación del cargo.-

Que para resolver el reclamo resulta necesario precisar el marco jurídico aplicable a la vinculación del agente con la Administración municipal.-

Que obran en el expediente: Decreto 70/08 por medio del cual se designa a Pablo Esteban Actis en el cargo de Secretario Legal y técnico, personal político sin estabilidad. Fs 27.Ordenanza nº1389/10 por la que se fija la escala salarial para todo el personal político y jerárquico a partir del 1/10/10. El sueldo de la contadora se estipula en hasta 4 sueldos mínimos de la administración (art.2)La Ordenanza 1493/11, el 10 de noviembre de 2011 por la que se crea el cargo de “Asesor Letrado Municipal”, orgánicamente dependiente de la Secretaria Legal y Técnica, incorporando el cargo de Asesor Letrado Municipal a la Ordenanza 1389/10 y en su artículo 6 determina su sueldo en hasta 4 sueldos mínimos de la administración municipal. Que el 11 de noviembre de 2011 fue designado mediante el Decreto 1292/11 el Dr. Pablo Esteban Actis, como Asesor Letrado Municipal, “cargo jerárquico con estabilidad y con un sueldo equivalente al del Contador Municipal”. (art.1) De los considerandos del Decreto surge manifiesto que no se realizó concurso abierto previo ni procedimiento especial de designación, sino  que se limita a indicar que es persona idónea. Tampoco se justifica su ingreso en la carrera administrativa por una clase superior.Fs. 33. Que simultáneamente y en virtud, del Decreto 1293/11 se desempeñó como Secretario Legal y Técnico, cargo político” “ad honorem” (fs. 33), ello hasta la aceptación de la renuncia como Secretario por parte del Decreto 394/12. Fs. 34. Que la Ordenanza 1630/13 de presupuesto del ejercicio 2014, establece los sueldos para el personal político y jerárquico municipal, ahora fijando hasta 5 sueldos mínimos para la contadora y hasta 4 sueldos mínimos para el asesor letrado. Fs.35 y 36. Que el proyecto de Ordenanza de presupuesto para el año 2015 indicaba el mismo criterio retributivo, no obstante, durante ese año se prorrogó el presupuesto anterior. Que la Ordenanza nº 1749/15 de presupuesto para el ejercicio 2016, vuelve a repetir el mismo criterio en el artículo 9. Fs 42-43.-               

Que a fs. 40 se expide la Contadora Municipal entendiendo que la contaduría no puede pagar un sueldo superior del que marca la escala de sueldos en Ordenanza Presupuestaria para el año.-

Que a fs. 44 y 44 vta. consta el dictamen del Honorable Tribunal de Cuentas Delegación Pigüe zona XII, en cual se sostiene que la Ordenanza de creación del cargo fija el sueldo del asesor letrado en hasta 4 sueldos básicos y no ha sufrido modificaciones. Sostiene además que “la doctrina se ha expresado reiteradamente, manifestando que el régimen salarial en general del personal excluido de la ley 11.757 se deberá regir por la ordenanza de creación del cargo y sus modificatorias…”. Criterio compartido por los vocales de la Secretaria de Consultas y Dictámenes a fs.46 -47.-

Que a fs. 53 obra Dictamen del Asesor General de Gobierno indica: “...De acuerdo a la documental anexada, el cargo de Asesor Letrado Municipal se encontraría excluido de los regímenes estatutarios previstos por las Leyes nº 11.757 y Nº 14.656...”.-

Que a fs. 56 eleva informe la Contadora Municipal diciendo que según el Decreto se encuentra dentro de la Ley 11.757 adjuntando el nomenclador de cargos del RAFAM.

Que a fs. 111 y ss. el Intendente Municipal acompaña consulta y respuesta de la Asesoría General de Gobierno, donde el Asesor Ejecutivo, Sergio Aliandri, señala: “…no obstante lo expresamente consignado en el acto administrativo de designación, el funcionario por el que se consulta, carecería de estabilidad en dicho cargo jerárquico,….”. Y continúa diciendo “…como se desprende del actual “Estatuto para el Personal de las Municipalidades previsto en la Ley nº 14656- el cual, de conformidad a las disposiciones de su artículo 1º, “…constituye el contenido mínimo del contrato de empleo público municipal, de orden público…”-los alcances de la estabilidad allí regulada serán aplicables al personal que haya ingresado conforme los procedimientos establecidos en su art 2º, esto es”…previo concurso público abierto o procedimiento especial de selección, de conformidad con las reglas que se establezcan por vía reglamentaria o convencional, debiendo ingresar por la categoría correspondiente al grado inferior de la clase inicial de cada agrupamiento. Por lo demás, la estabilidad establecida en la Ordenanza no se encuentra definida en sus alcances, como se adquiere y se pierde, razón por la cual solo resulta una expresión carente de contenido mensurable , no pudiendo el agente mágicamente adquirir la entidad del precepto aludido por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.”.-

Que a fs. 120 y ss el dictamen de la Secretaria Legal y Técnica se expide sobre el régimen jurídico aplicable a la vinculación de Pablo Actis con la Administración Municipal para luego esgrimir un criterio sobre el planteo del reconocimiento de la diferencia salarial. En este sentido, concluye en que la designación de Pablo Actis en el cargo de “Asesor Letrado Municipal” dispuesta por el Decreto 1292/11 se encuentra excluida de los regímenes estatutarios previstos por las Leyes nº 11.757 (conforme art. 2) y Ley nº 14.656 (conforme art. 67), por tanto carente de estabilidad y sin derecho a la carrera administrativa. Por ello, con respecto a la remuneración que debe abonarse por parte del Municipio es la correspondiente a la Ordenanza de creación del cargo. Es decir, coincide con el criterio de la Asesoría General de Gobierno y de los dictámenes del Honorable Tribunal de Cuentas.-

Que el Decreto nº 1292/11 es un acto administrativo irregular porque la designación se realizó sin concurso previo, y en el caso, el agente no acredita el ingreso a la función pública por la categoría correspondiente al grado inferior del agrupamiento. Los actos jurídicos del Intendente que no estén constituidos según la competencia, forma y contenidos determinados en la presente ley y en las de aplicación complementaria, serán nulos. (art.240 L.O.M.) El decreto número 1292/11 decidió la designación sin concurso previo determinando ello que el acto administrativo lo excluye del sistema de estabilidad para el ingreso a la función pública pues caso contrario – si pretendiera conferirle estabilidad como sostiene el interesado y el texto- adolecería de una irregularidad absoluta, insubsanable, patente y evidente a la vez que el agente no acredita el ingreso a la función pública por la categoría correspondiente al grado inferior del agrupamiento,  requisito que está reglado por el régimen legal  para los agentes que pretendieran obtener estabilidad.-

El acto de nombramiento debe interpretarse conforme al régimen jurídico vigente al momento de emitirse y al objeto real y esencial de su contenido, más allá de la expresión empleada para pretender asignar un cargo con estabilidad, pues en dicho caso el nombramiento resulta irregular por no dar cumplimiento a los requisitos reglados dispuestos el ordenamiento jurídico, violando la causa, el procedimiento en cuanto elemento esencial para su dictado, la situación de hecho y de derecho que regían el caso y la finalidad ( arts. 103, 113,114 y cc Ordenanza Gral. 267/80 y art. 240 L.O.M.) , ya que la garantía del ingreso por idoneidad exige acreditarse esa aptitud objetivamente impuesta por la Constitución ( art. 16 CN) para justificar la obtención de un derecho regular oponible por el interesado a efectos de pretender obtener la estabilidad y la carrera administrativa.-

Atento la calidad letrada del reclamante, no puede desconocer que las designaciones irregulares emanadas de actos administrativos emitidos con irregularidades no subsanables ( como seria este caso) no confieren derechos subjetivos regulares, estables y oponibles a la Administración, y más aun cuando ello es de conocimiento directo e innegable de quien pretende invocar esa situación jurídica estable en su favor, que no se configura en la especie ( ver texto y doctrina artículos 113,114  Ordenanza Gral. 267/80 ; 18 del decreto ley 19549/72, doctrina  causa CSN “  Almagro, Gabriela y otra c/ Universidad Nacional de Córdoba. s/ reincorporación, sentencia del 17 de febrero de 1998”  y  “Hochbaum, Salomon L”  (Fallos 277-206, 1970) , entre otros)  pues  no es posible oponer por el particular la existencia de derechos subjetivos con estabilidad cuando el vicio fue generado o lo conocía el propio interesado y contribuyó a viciar la voluntad de la administración.- La doctrina legal pacifica de la SCBA indica que las designaciones irregulares no otorgan el derecho a permanecer en el empleo y pueden ser dejadas sin efecto por la sola comprobación de la existencia del vicio del nombramiento, sin que el transcurso del tiempo pueda ser útil para su subsanación ( SCBA causas B 51.854, B 51.566.entre otros).-

El nombramiento es irregular, efectuado sin dar cumplimiento a los requisitos de orden público dispuestos por el ordenamiento jurídico, alterando los fines de las normas que tienden a garantizar el ingreso por idoneidad y en igualdad de oportunidades, justificando tanto el derecho a la estabilidad como la carrera administrativa.-

El marco legal condiciona el derecho a la estabilidad a la modalidad del ingreso, no todos los empleados públicos pueden gozar del derecho a la estabilidad, ello debe ser un correlato de las condiciones de su ingreso. En este sentido cabe destacar que, reviste particular importancia el mecanismo de selección para el ingreso a la carrera rigiendo el sistema de concursos o mecanismos similares para asegurar la elección corresponda al más idóneo y respetar de este modo lo dispuesto en el art.16 de la CN. La exigencia constitucional de acceso igualitario a los cargos públicos con la sola exigencia de la idoneidad que contiene el artículo 16 de la CN ha sido receptada en la esfera provincial a través del art.103, inc. 12 de la Const. De la Provincia de Buenos Aires, ello como garantía para quienes en situación de igualdad quieran acceder a los cargos públicos y, por el otro, como condición esencial de eficiencia organizacional de la propia Administración Pública. A su vez, cabe señalar que la SCBA en la causa B-51.566, ha dicho “si la irregularidad de la designación que impidió al accionante adquirir la estabilidad en el empleo, resulta del incumplimiento de la norma estatutaria que rige el ingreso de los agentes a sus respectivos cargos, no pueden invocarse derechos subjetivos al amparo de la idoneidad personal acreditada con prueba rendida en autos. Ello así porque la adquisición de los derechos resulta del proceso impuesto por la normativa aplicable en el que, además pueden participar otros profesionales de análoga idoneidad”.- 

La estabilidad debe entenderse en relación a la carrera administrativa, mediante la cual se instrumenta los mecanismos de promoción y ascenso, y las condiciones de ingreso marcan las pautas sobre las cuales se deberá regir la relación jurídica del agente. Por lo tanto, la observancia del principio de legalidad del procedimiento administrativo y las condiciones de ingreso a la denominada planta permanente son requisitos que otorgan el derecho a la estabilidad y se revelan como condiciones esenciales a tal fin.-

Que el agente designado en el cargo de Asesor Letrado no contaba con un ingreso previo en la carrera administrativa, sino que desde el año 2008 se venía desempeñando como Secretario Legal y Técnico de carácter político sin estabilidad, por tanto su designación en el cargo no respetó lo dispuesto en la Ley 11.757 vigente en ese momento y en la posterior Ley 14.656.-

A mayor abundamiento, los regímenes estatutarios no son aplicables a aquel agente o funcionario público municipal que entre otros supuestos reviste en cargo y cumple funciones jerárquicas o superiores como el caso del Asesor Letrado Municipal. Por ello, aunque se haya pretendido darle apariencia de cargo de planta permanente, por la naturaleza de sus funciones, la ubicación en el escalafón y la remuneración, el cargo de Asesor Letrado Municipal se encuentra excluido de los regímenes estatutarios, y la designación de Pablo Actis en el mismo carece de la pretendida estabilidad.-    

Que la jurisprudencia reseñada por el interesado corresponde a funcionarios que se encuadran dentro de una relación de empleo público estatutaria y que impugnaban reubicaciones en las categorías mayores, por tanto, no corresponde tenerla en cuenta para el presente caso, puesto que la designación objeto de análisis está excluida de este tipo de régimen, carece de estabilidad y por tanto también de derecho a la carrera administrativa. El artículo 19 de la Ley 11.757, vigente en ese momento, sólo es aplicable a quienes no se encuentren excluidos conforme el artículo 2 de esa misma Ley, por tanto, es correcta la interpretación que formula tanto la Contadora Municipal a fs. 40, el Honorable Tribunal de Cuentas y la Asesoría General de Gobierno y la Secretaria Legal y Técnica, con respecto a que la remuneración que debe abonarse por parte del Municipio es la correspondiente a la Ordenanza de creación del cargo.-

Que la Ordenanza de creación del cargo, en el supuesto la Ordenanza Nº 1493/11 y las siguientes Ordenanzas de presupuestos son las que fijan el sueldo del Asesor Letrado Municipal, ello es así, porque el régimen salarial del personal excluido de los regímenes estatutarios de la ley 11.757 y de la ley 14.656, se deberá regir por la Ordenanza de creación del cargo y sus modificatorias. En consecuencia, tal y como señaló el HTC a fs. 44 y ss. , resulta ineludible que la remuneración del asesor letrado no puede exceder de los 4 sueldos mínimos de la administración municipal, tal y como lo dispone la Ordenanza 1493/11 de fecha 10/11/11, las Ordenanzas 1630/13 y 1749/15 y las sucesivas Ordenanzas de presupuesto.-

Que por lo expuesto, la Municipalidad de General La Madrid, nada adeuda al reclamante y no corresponde hacer lugar al reclamo de las diferencias salariales formuladas por el agente.-

Que se han expedido el Honorable Tribunal de Cuentas, la Asesoría General de Gobierno, la Contadora Municipal y la Secretaria Legal y Técnica,

 

POR ELLO:

                  EL INTENDENTE MUNICIPAL DE GENERAL LA MADRID EN USO DE LAS FACULTADES OTORGADAS POR LA LEY

                                                             

DECRETA

 

ARTICULO 1º: Deniéguese el reconocimiento de diferencias salariales solicitado por Pablo Esteban Actis, que tramita en expte. 4043-3106/16 por los motivos expuestos en los considerandos del presente.---------------------------------------------

 

ARTICULO 2º: Notifíquese, Comuníquese, pase a la Dirección de Recursos Humanos para su toma de conocimiento y demás efectos, cumplido, archívese.--------------------------------