Decreto Nº0107

Decreto Nº 0107

Brandsen, 21/01/2019

Visto

Visto el expediente Nº 4015-20.377/17 Alcance III, iniciado por la Secretaria de Obras y Servicios Púbicos, mediante el cual tramitó la Licitación Pública Nº 1/2017, para la Obra de pavimentación de calle Bv. Pintos entre Calle Larrea y Calle 9 de Brandsen, y;

Considerando

Que a fs. 660 el Sr. Secretario de Obras y Servicios Públicos adjunta orden de servicio emitida con fecha 27 de septiembre de 2018 a la empresa adjudicataria de la obra referida en el visto, solicitando se realicen una serie de trabajos que se encuentran detallados en el pliego oportuno de la obra;

Que obra dictamen Nº 5/2019 del Subsecretario Legal y Técnico de esta municipalidad a fs. 664 expresando: “Dictamen 5/2019. Sra. Directora de Despacho y Digesto: Vienen las actuaciones de referencia con motivo de emitir opinión con relación  a la situación jurídica de la obra de Pavimentación de  calle Pintos entre Larrea y Calle 9 de Brandsen. I. Antecedentes de Hecho: A través del expediente 4015-20377/17 tramita la licitación pública N°1 cuyo objeto es la “Pavimentación de la calle Pintos entre Larrea y Calle 9 de Brandsen” con un plazo de ejecución  era de  90 días corridos. El inicio de los trabajos se dio a través del Acta de Inicio de Obras de fecha 06 de abril de 2017 obrante a fs. 622, siendo prevista la finalización de los mismos el 06/07/2017. Desde el principio la empresa empezó con las demoras en los trabajos y la ejecución defectuosa de los mismos, ver Orden de Servicio de fecha 22 de Agosto de 2017, contestada por Nota de Pedido Nº1 de fecha 23 de agosto de 2017. Con fecha 27 de Septiembre de 2018, mediante  ORDEN  DE  SERVICIO entregada el 4 de Octubre de 2018  al representante de la empresa, en la misma  se requirió a la contratista subsanar roturas de pavimento asfaltico, realización del estabilizado en banquinas y las tareas de limpieza y perfilado de zanjas, incluyendo las zanjas de las calles perpendiculares para lograr un buen escurrimiento.- Sobre esta orden de servicio la empresa no se expidió, ni formuló objeciones, por lo cual los requerimientos como acto  administrativo fueron consentidos. Con fecha 27 de Noviembre de 2018 el suscripto en carácter de Asesor Letrado, y antes de emitir opinión definitiva,  requirió al Secretario de Obras y Servicios Públicos, informe sobre el estado de la obra, más precisamente sobre la orden de servicio de fecha 27/09/2018. Con fecha 04 de Enero de 2019, el Secretario de Obras y Servicios Públicos formula informe y sugiere, en virtud de lo dispuesto en el Pliego de Condiciones Generales, la aplicación de multas, liquidando las mismas de acuerdo al PBCG (art. 5.2.). En tal sentido, sugiere  la aplicación de la multa  por la demora en la terminación de los trabajos: el tres por mil del monto del contrato por cada día de mora, teniendo en cuenta para ello que el plazo contractual venció con fecha 05/07/2017, por lo tanto la mora al 04 de enero de 2019 es de quinientos cuarenta y ocho (548) días, ascendiendo la liquidación a la suma de PESOS TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS CUATRO CON 79/100 ($3.810.504,79) de acuerdo al art. 5.2 apartado a). Asimismo, por incumplimiento de la Orden de Servicio de fecha 04 de Octubre de 2018, por cada día de atraso (92 días)  liquida una multa equivalente al uno por mil del monto del Contrato, ascendiendo la liquidación a la suma de PESOS CIENTO NOVENTA y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA y CUATRO CON 47/100 ($193.854,47) de acuerdo al art. 5.2 apartado b). Por último estima los costos de los perjuicios generados, a saber: Estudios de suelos $32.763,60, ello por posibles vicios en los materiales (subrasante punto 6.7 del PBCG), evaluación (estudio) que DEBERA SER PREVIAMENTE  INTIMADO  su cumplimiento, bajo apercibimiento de hacerlo la Municipalidad a su costa. Reparación de calzada existente (228 mts.2 en Bv. Pintos esquina 9 de Brandsen), por un valor de $265.574,40. Como consecuencia de lo antedicho,  y el incumplimiento manifiesto de los plazos considero que existen motivos suficientes para rescindir el contrato (arts.886 a 888 CCCN). II. Antecedentes de derecho: Conforme lo expresa la cláusula 1.1.4 (NORMAS SUPLETORIAS) del PBCG que rigió la presente licitación pública a la obra se le aplica, ADEMÁS DE LOS PLIEGOS: La ley Orgánica Municipal, Reglamento de Contabilidad, Decreto 2980/00 (RAFAM), Supletoriamente – Ley 6021, Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires y sus modificatorias. Ord. Gral. 267/80, Leyes y normas vigentes en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires que resulten aplicables en razón de la materia, Los principios generales del Derecho Administrativo, Los principios grales. del Derecho. III. Análisis de la Situación: Como ha quedado demostrado a lo largo de todo el expediente la actitud de la empresa  para con la obra fue desinteresada, no se apegó al pliego y no cumplió con la Orden de Servicio distando su conducta de ser eficiente y eficaz. Intimada por orden de servicio de fecha 27 de septiembre de 2018, recibida el 4/10/2018, la contratista fue informada de los atrasos en el avance de la obra, de la rotura  in situ del pavimento etc., sin que se hayan tenido respuesta alguna con relación a la misma.  Al respecto debemos recordar la jurisprudencia de la nuestro más Alto Tribunal Federal, que tiene dicho que “A quien contrata con la Administración se impone un comportamiento oportuno, diligente y activo, que obliga a poner de manifiesto las circunstancias susceptibles de modificar las cláusulas contractuales a los efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si conviene al interés público celebrar el contrato o dejar sin efecto la licitación” (CSJN, Fallo 311:2831).IV. Doctrina de los Propios Actos: Como se describiera en los párrafos precedentes, la actitud de la empresa ha sido en contra de su  propia oferta con la cual resultó adjudicataria de la obra. Contradicción que resulta arbitraria e injustificada y que hace cobrar plena vigencia a un principio que resulta predicable en plenitud en el campo de las relaciones administrado y Administración (arg. doct. C.S.J.N. Fallos 318:1531; 1564; 1571; 329:1586; S.C.B.A. causas B. 59.953 “Taberner de Avila”, sent. de 16-VI-2004; B. 64.708 “Iberargen S.A.”, sent. de 1-XII-2004), e importa la necesidad de conductas leales, honestas y que, por tal motivo, comprometen el valor de la confianza mutua. Tiene dicho la Corte que “Tratándose de contratos administrativos es dable exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced  a sus actos anteriores se haya suscitado en el otro contratante” (CSJN, Fallo 314:491). Multa: Ante la demora inusual en la ejecución de los trabajos, la Asesoría Letrada solicito al Secretario de obras públicas el cálculo de las multas que le correspondería aplicar a la empresa. Siendo cumplimentado lo requerido, resultando el importe de la multa a aplicar en la suma de PESOS CUATRO MILLONES CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA y NUEVE CON 26/100 ($4.004.359.26). Cabe señalar que la medida propiciada se adopta en  base a los incumplimientos de la orden de servicios de fecha 27/9/2018, y del informe del Secretario de Obras y Servicios Públicos. Al respecto se ha consignado en el informe  señalado y al que vengo haciendo referencia que el plazo contractual venció, y que hay una mora de  548 días; también con relación a la ORDEN DE SERVICIO se constató un incumplimiento que ameritó  la multa por este ítem. Sobre el particular, corresponde aquí señalar que, de acuerdo a las previsiones del artículo 37 de la Ley N° 6021 “Las demoras en la iniciación, ejecución y terminación de los trabajos, darán lugar a la aplicación de multas o sanciones que fije el Pliego de Bases y Condiciones. Salvo que el contratista pruebe que se debieron a causas justificadas. El contratista quedará constituido en mora por el solo hecho del transcurso del o de los plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de la multa correspondiente, sin necesidad de requerimiento o interpelación alguna, debiéndose descontar el importe respectivo de los certificados a emitir o en su defecto de las garantías constituidas. La aplicación de la multa será dispuesta por la Repartición. Cuando el total  de las multas aplicadas alcance al quince por ciento (15%) del monto del contrato, la Administración Pública podrá rescindirlo por culpa del contratista”. En ese sentido el art5.1 del Pliego establece la mora, la multa por su configuración, art.5.2 y la forma de proceder para la aplicación de la misma, todos requisitos cumplidos en estas actuaciones. De lo informado por el Secretario de Obras Públicas y por la Orden de Servicio adjunta  a las actuaciones surge que se le hizo saber al contratista el atraso en que estaba incurriendo, así como  las cuestiones que debía subsanar. De ello se sigue que resulta procedente la imposición de la multa en los términos propuestos, de acuerdo a las previsiones de artículos 37 de la Ley N° 6021  y 5 sgtes. y conc. del Pliego de Condiciones Generales antes transcripto. V. De la Recisión Contractual: Sentado lo expuesto en lo párrafos precedentes, corresponderá analizar las cuestiones de hecho que ameritan la procedencia o no de la rescisión contractual por culpa de la contratista, con sustento en los distintos incumplimientos acreditados en autos. A su tiempo,  con la orden de servicio del 27/9/2018, se constató el indudable mal  estado de la obra, y lo necesario para reencauzar la misma, como ya lo expresara supra, la contratista desoyó los requerimientos de la Municipalidad. Las causas, los efectos y consecuencias  de la rescisión por causas imputables al contratista –como es el caso- se encuentra regulada en el artículo 60 y 62 respectivamente de la Ley N° 6021 y su Reglamentación, y en los arts. 11.2 y 11.3 del Pliego de Condiciones Generales,  artículo 37 del Pliego de Condiciones Legales Particulares. “ARTICULO 60º .Ley 6021: La Provincia tendrá derecho además a rescindir el contrato en los siguientes casos: a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negligencia o contravenga las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato. b) Cuando el contratista se exceda sin causa justificada del plazo fijado en las bases de licitación, para la iniciación de las obras. c) Cuando el contratista no llegare a justificar las demoras en la ejecución de la obra, en caso de que la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planes de trabajos y a juicio de la Repartición no puedan terminarse en los plazos estipulados. d) Cuando el contratista infrinja a las leyes del trabajo en forma reiterada. d) Cuando se produzca el supuesto contemplado en el artículo 37° in-fine. Previamente, en los casos b) y c) deberá intimarse al contratista para que inicie o acelere los trabajos hasta alcanzar el nivel contractual de ejecución, en el plazo que a tales efectos se le fije. ARTICULO 60º .Reg.: (mod. por Dec. 5.297/76). Para los casos previstos en los incisos b) y c) se intimará al contratista por orden de servicio, cédula o telegrama colacionado dirigido al domicilio constituido. La intimación fijará el plazo de su cumplimiento. Vencido el plazo de intimación e iniciadas las actuaciones tendientes a la rescisión, la Repartición dispondrá por Orden de Servicio la paralización de los trabajos tomando posesión de la obra, equipos y materiales debiendo en la disposición respectiva fijar el plazo dentro del cual se formará inventario. La Repartición podrá disponer de los materiales perecederos con cargo de reintegro al crédito del contratista. Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado segundo, en los casos de rescisión por las causales de los incisos c) y e) del artículo 60° de la ley, el Ministerio respectivo podrá paralizar el trámite de rescisión del contrato, si a juicio de la repartición interviniente la continuación de los trabajos por parte de la empresa contratista puede resultar más conveniente a los intereses fiscales. En tal caso, la Dirección actuante propondrá al Consejo de Obras Públicas el Plan de Trabajos al que se ajustará la continuación de la obra por parte de la firma contratista, la que deberá afianzar el cumplimiento de su compromiso mediante la constitución de póliza de seguro, fianza o aval bancario cuyo monto, más las garantías depositadas o retenidas, cubran el valor de la obra faltante.  ARTICULO 62º .Ley: Resuelta la rescisión del contrato por las causales contempladas en el artículo 60°, la misma tendrá las siguientes consecuencias: a) El contratista responderá por los perjuicios que sufra la Administración a causa del nuevo contrato que celebre para la continuación de las obras o por la ejecución de éstas por administración. b) La Administración dispondrá, si lo cree conveniente y previa valuación de los equipos y materiales que se encuentran en obra necesarios para la continuación de la misma. El contratista podrá pedir reconsideración de dicha valuación. c) Los créditos que resulten por los materiales, equipos e implementos que la Administración reciba, en el caso de inciso anterior, por la liquidación de partes de obras terminadas y obras inconclusas que sean de recibo, quedarán retenidas a la resulta de la liquidación final de los trabajos ejecutados hasta el momento de la rescisión del contrato. d) Sin perjuicio de las sanciones dispuestas en esta ley, el contratista incurso en fraude o grave negligencia perderá los depósitos de garantía. Asimismo, se lo eliminará o suspenderá en el Registro de Licitadores por el término que fije la reglamentación y que no podrá ser menor de un año. e) Cuando se opere la rescisión por imperio de lo dispuesto en el inciso b) del artículo 60°, el contratista perderá el depósito de garantía de contrato. f) En todos los casos en que la responsabilidad del contratista excediera el monto de los depósitos de garantía podrá hacerse efectiva la misma sobre el equipo, el que se retendrá a este efecto pudiendo afectarse créditos de la misma empresa con la Provincia. g) En los casos en que surja responsabilidad técnica, el Consejo respectivo aplicará las sanciones que correspondan al representante técnico. ARTICULO 62º .Reg: (mod. por Dec. 1.208/91). Resuelta la rescisión del contrato, el Ministerio se expedirá dentro del plazo de noventa (90) días sobre si se continuará la ejecución de la obra y en ese caso tomará las providencias correspondientes. Apartado 1: Excedido dicho plazo o resuelta la no prosecución de la obra, la Repartición procederá dentro de los noventa (90) días a practicar una valuación estimativa de los perjuicios irrogados. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días de determinado el perjuicio, el Ministerio dictará Resolución y hará saber al contratista la suma que adeuda, quien deberá depositarla dentro de los cuarenta y cinco (45) días de notificado, bajo apercibimiento de sacar a subasta pública los materiales y equipos retenidos, en el término de noventa (90) días; en caso de que la Administración no cumpliera con los plazos indicados, el contratista deberá dentro de los diez (10) días de su vencimiento, intimar a la Provincia a que proceda en la forma especificada precedentemente. Transcurridos cuarenta y cinco días de esa intimación sin que se hubiera dado cumplimiento por parte de la Administración a los correspondientes trámites, quedarán librados los materiales y equipos retenidos, sin perjuicio de la responsabilidad pecuniaria resultante de la rescisión. Si se resolviera la prosecución de la obra, la valuación de los perjuicios se practicará sobre la base del mismo presupuesto, comparando el valor de la obra faltante actualizada con el monto del nuevo contrato que se celebre. Apartado 2: En caso de aplicabilidad del inciso b), la valuación a que éste se refiere se practicará dentro del plazo anteriormente fijado. El término para interponer recurso de reconsideración será de diez (10) días. Apartado 3: Cuando el contratista resulte incurso en fraude, será eliminado del Registro de Licitadores. En caso de grave negligencia se aplicará una suspensión no menor a un (1) año ni mayor de cinco (5), quedando facultado el Consejo interviniente para graduar la penalidad, de acuerdo a las circunstancias del caso particular.  

La sanción aplicada inhibirá a la empresa de contratar nuevas obras con la Provincia durante la vigencia de la misma.  Apartado 4: En el caso de presunta responsabilidad del representante técnico, establecida por la Repartición actuante, el profesional quedará inhibido de actuar ante la misma hasta tanto se expida el Consejo respectivo, quien graduará las sanciones en cada caso particular entre uno y cinco años de suspensión para actuar en contrataciones regidas por la presente ley. En todos los casos en que surja responsabilidad profesional se remitirán los actuados al Consejo Profesional de la Ingeniería.” Pliego de Especificaciones Legales: “ARTICUO 37º RECISION DEL CONTRATO: El presente Contrato podrá ser rescindido sin perjuicio  de las causales en los artículos anteriores, en los siguientes casos: ..Por decisión de la Municipalidad en los siguientes casos: …2) Reticencia o incumplimiento grave reiterado de las obligaciones contractuales y/o de las instrucciones impartidas por la Municipalidad. 3) Transgresión de lo determinado en este Contrato…” Sucintamente aquí diremos que de acuerdo a esos dispositivos, el contratista debe responder por los perjuicios que cause a la Administración con motivo de un nuevo contrato que esta se vea obligada a celebrar para la continuación de las obras, o por la ejecución de éstas directamente (art. 62 inciso a de la Ley N° 6021), y perderá la fianza. Por otra parte, y también como efecto de la rescisión que se comenta, se destaca que la Administración se encuentra facultada para tomar, si lo cree conveniente y previa valuación convencional, los equipos y materiales necesarios para la continuación de la obra, en los términos y condiciones establecidos las disposiciones antes referidas (art. 62 inciso b de la Ley Nº 6021). Asimismo se señala que los créditos resultantes en favor del contratista por materiales, certificaciones de obras realizadas, de obras inconclusas que sean de recibo y fondo de reparo, quedarán retenidos en espera de la liquidación final (art. 62 inciso c de la norma precitada). Ante lo expuesto, entiendo que existen abundantes circunstancias de hecho que colocan a esta Administración en situación de rescindir el contrato en cuestión, ello así, entonces, en tanto como se ha dicho a lo largo de este dictamen, el flagrante atraso en la ejecución de la obra (542 días), los vicios detectados en el pavimento asfáltico, falta de realización de estabilizado en banquinas, tareas de limpieza y perfilado de zanjas, omisión en la toma de muestras y ensayos según Pliego, oportunamente requeridos, a lo que además se suma a la cuantía de la multa de corresponder imponerle a la contratista, que supera con amplitud el porcentaje establecido por las normas citadas, todas circunstancias que conducen, infranqueablemente, a rescindir por culpa de la contratista el contrato celebrado en rezón de la Licitación 01/2017. Por ello, es la opinión del suscripto que en primer lugar, debería dictarse el pertinente acto administrativo que aplique las multas y  rescinda el vínculo contractual por culpa de la contratista, con encuadre en las correspondientes causales rescisorias, estableciendo asimismo la afectación de la garantía de fs. 619/621 y la intimación respectiva a la Cía. De Seguros, la cuantificación de las multas y perjuicios irrogados con ajuste a lo previsto en la documentación de la Licitación, Contrato y ley aplicable. Además, el acto deberá ordenar la recepción de la obra de modo parcial y provisoria, y la pertinente toma de posesión de la misma, maquinarias y/o equipos y/o materiales acopiados en el obrador si los hubiese, así como la comunicación a los registros respectivos y la supresión de la firma del Registro de Licitadores de este Municipio. Por lo expuesto y si el D.E. comparte esta opinión, debería dictarse el acto administrativo en el sentido y con los alcances señalados”. SUBSECRETARIA LEGAL y TECNICA, ENERO 10  de 2019;

Que en razón de lo expuesto, y compartiendo lo afirmado por el área legal, corresponde dictar el pertinente acto administrativo, arts.103 Ord. Gral. 267/80;

EL INTENDENTE MUNICIPAL DE BRANDSEN

ARTÍCULO 1º.-Rescíndase el contrato celebrado con la Empresa JCM INGENIERIA S.R.L para la Obra de pavimentación en Boulevard Pintos desde Calle 9 hasta Calle Larrea de Brandsen, por las correspondientes causales rescisorias detalladas en los considerandos.-

ARTICULO 2º.- Realícense las mediciones pertinentes sobre la obra ejecutada a los efectos de proceder a realizar la recepción parcial provisoria y tomar posesión de la misma, más las maquinarias y/o equipos y/o materiales acopiados en el obrador si los hubiese.-

ARTICULO 3º.- Aféctese la Póliza de Caución expedida por “ALLIANZ ARGENTINA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A” e intímese a la compañía a abonar el seguro correspondiente.-

ARTICULO 4º.- Aplíquese a la empresa JCM INGENIERIA S.R.L una multa de PESOS TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS CUATRO CON 79/100 ($3.810.504,79)  por atraso en la ejecución de la  obra. (art.15.2. inc. c), P.E.L.-

ARTICULO 5º.- Aplíquese a la empresa contratista por el incumplimiento de la Orden de Servicios de fecha 04 de Octubre de 2018 una multa de PESOS CUENTO NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON 47/100 ($193.854,47) de acuerdo al art. 5.2 apartado b).-

ARTICULO 6º.- Aplíquese y Liquídese por intermedio de la Secretaria de Obras y Servicios Públicos  las multas del Pliego de Especificaciones Legales (art. 37 Ley 6021, art.15.2 Multas PEL que rigiera la licitación), calculándose también los perjuicios por los distintos rubros que integran el perjuicio fiscal.-

ARTICULO 7º.- Notifíquese este acto administrativo a la empresa contratista y a la aseguradora bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales correspondientes.-

ARTICULO 8º.- Suprímase la firma de la empresa contratista del Registro de Licitadores de esta Municipalidad.-

ARTÍCULO 9º.-  Comunicar a los Registros Oficiales respectivos la rescisión del contrato por los incumplimientos detallados en los considerandos.-

ARTICULO 10º.- El presente Decreto será refrendado por el Sr. Secretario de Gobierno, de Hacienda y Administración y de Obras y Servicios Públicos.-

ARTÍCULO 11º.- Comuníquese a quien corresponda, dése al Registro Oficial y cumplido, archívese.-